Sentencia SOCIAL Nº 274/2021, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 160/2021 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00274/2021

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Correo Electrónico:social2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 03

NIG:02003 44 4 2021 0000470

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000160 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

SENTENCIA

En Albacete, a 11 de junio de 2021.

Vistos por mí, Doña Maverick Barbero Moreno, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Social Nº 2 de Albacete, los autos seguidos ante este Juzgado bajo el Número 160/2021, a instancia de Dª. Estibaliz, asistida del Letrado D. Gonzalo Pérez Guerrero, contra Dª. Filomena, asistida por la Letrada Dª. Marina Gómez García, habiéndose citado al FOGASA, que no comparece, pese haber sido citado en legal forma, cuyos autos versan sobre despido y reclamación de cantidad y, atendiendo a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO. -El presente procedimiento tiene su origen en la demanda presentada el 1 de marzo de 2021 por Dª. Estibaliz, asistida del Letrado D. Gonzalo Pérez Guerrero, en la que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamentaba su pretensión, suplicaba se dictara sentencia de conformidad con el suplico de la misma.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda, y señalado día y hora para celebración del acto del Juicio, se procedió a la celebración del mismo el día 8 de junio de 2021.

Las partes comparecientes, tras exponer cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación videográfica realizada, elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO. -En la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO. -Dª. Estibaliz, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa de Dª. Filomena, dedicada a la actividad de la hostelería, desde el 13 de junio de 2017, mediante un contrato de formación inicial, para posteriormente, el 13 de junio de 2018, convertirse en contrato indefinido a jornada completa, con la categoría de camarera y, con un salario de 1.513,36 euros brutos mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo abonado mediante transferencia bancaria, conforme al Convenio colectivo de aplicación.

El centro de trabajo se encuentra en PG CAMPOLLANO CL A 15, de Albacete

No consta que la trabajadora ostente cargo alguno de representación sindical ni lo ostentara en el año anterior.

SEGUNDO. -Con fecha 18 de enero de 2021, y efectos desde ese mismo día, causando baja en la TGSS, se entregó a la trabajadora carta de despido, a nombre de Dª. Filomena y, firmada por la misma, basado en causas objetivas, aportada como documento nº 1 del ramo de prueba de la actora, y cuyo contenido procede dar por reproducido.

En ella se indica que: 'Por la presente le notifico que, la Dirección de esta Empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido, con efectos del próximo día 18 de enero, por el siguiente motivo:

-Disminución continuada y persistente de los ingresos, lo que nos obliga a amortizar su puesto de trabajo.

El hecho anteriormente relatado, está tipificado, como justificativo de la decisión adoptada, en el artículo 52.c, del Estatuto de los Trabajadores.

Expuesto lo anterior, y a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, no se le puede hacer ofrecimiento de abono de la indemnización correspondiente a razón de 20 días por año de servicio (Fecha ingreso en la empresa 13/6/2017 y salario día 35), con el tope de un año, que asciende a la cantidad de 2.418, 52 euros.'

Indemnización que ha sido abonada a la actora con fecha 18 de enero de 2021 (doc. Nº 2 bis ramo prueba parte demandada), no siendo abonados, sin embargo, los quince días de preaviso.

TERCERO. -Que desde el día 14 de marzo hasta el 18 de mayo de 2020 la trabajadora se vio afectada por un ERTE. Con posterioridad, en fecha 23 de diciembre de 2020, volvió a ser incluida en otro ERTE, estando inmersa en el mismo cuando recibió la carta de despido.

CUARTO. -Que con fecha 18 de enero de 2021, la empresa ha causado baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores (doc. Nº 5 ramo prueba parte demandada).

QUINTO.-Que en virtud del presente procedimiento la parte actora, reclama la cuantía de 2.505, 36 euros, por las diferencias salariales existentes debido a la incorrecta categoría profesional y, antigüedad tenida en cuenta por la empresa y, por las vacaciones no disfrutadas en el año 2020, en virtud de los dispuesto en el Convenio Colectivo de la Hostelería de la Provincia de Albacete.

Concretamente, se reclaman:

-Octubre 2019: 64,64 euros.

-Noviembre 2019: 64,64 euros.

-Diciembre 2019: 64,64 euros.

-Enero 2020: 242,13 euros.

-Febrero 2020: 126, 06 euros.

-Marzo 2020: 48,11 euros.

-Mayo 2020: 31,65 euros.

-Junio 2020 63,04 euros.

Julio 2020: 110, 74 euros.

-Agosto 2020: 82,24 euros.

-Septiembre 2020: 80, 67 euros.

-Octubre 2020: 164, 48 euros.

-Noviembre 2020: 164, 48 euros.

-Diciembre 2020: 344,90 euros.

-Vacaciones 2020: 16,91 días- 852,94 euros.

SEXTO. -El artículo 44 del Convenio colectivo de la Hostelería de la Provincia de Albacete señala: 'Clasificacion profesional.1. La clasificacion profesional de los trabajadores en el ambito del presente Convenio Colectivo, se ajustara a lo establecido en el Acuerdo Laboral de ambito estatal para el sector de Hosteleria'.

El V acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, recoge en su artículo 17: 'FUNCIONES BÁSICA DE LA PRESTACIÓN LABORAL:

f) Camarero/a: ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente.

m) Ayudante/a Camarero: participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio y venta de alimentos y bebidas. Realizar labores auxiliares. Conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparar áreas de trabajo para el servicio. Colaborar en el servicio al cliente. Preparar el montaje del servicio, mesa, tableros para banquetes o convenciones, sillas, aparadores o cualquier otro mobiliario o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar las funciones del servicio en restaurante bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quién éste delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación. Colaborar en la facturación y cobro al cliente.'

SÉPTIMO.-El 1 de marzo de 2021 se celebró acto de conciliación ante la UMAC de Albacete, que concluyó con el resultado: SIN AVENENCIA.

OCTAVO. -Se dan por reproducidos todos los documentos obrantes en autos, al no haber sido impugnados por ninguna de las partes, sin perjuicio del valor probatorio que de los mismos se haga en la presente resolución. Así como, la declaración testifical de D. Benjamín.

Fundamentos

PRIMERO. -Reclama la demandante que sea declarada la improcedencia del despido del que ha sido objeto por parte de Dª. Filomena, por no acreditar las causas del mismo en la carta de despido, además de por no haberle abonado simultáneamente a la entrega de la carta de despido, la indemnización que legalmente le corresponde, ni la cuantía correspondiente a los 15 días de preaviso.

Reclama, asimismo, la cuantía de 2.505,36 por diferencias salariales, al no haber tenido la empresa en cuenta la categoría de camarera y, la antigüedad de 13 de junio de 2017, así como por no haber disfrutado del periodo vacacional en el año 2020, habiendo simplemente disfrutado de una semana de vacaciones en el mes de julio.

La parte demandada se opone a la petición formulada de contrario alegando la procedencia del despido, ya que a consecuencia de la COVID-19, la empresa ha experimentado pérdidas económicas, dando lugar al cierre de la misma el día 18 de enero de 2021. Manifiesta también la demandante, que la categoría profesional de la actora es la de ayudante de camarera y que su antigüedad es de 13 de junio de 2018 y, alega la prescripción de las mensualidades de octubre, noviembre y diciembre de 2019 y, enero de 2020.

SEGUNDO. -Los hechos declarados probados, según preceptúa el artículo 97.2LRJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes y, de la declaración testifical de D. Benjamín.

Antes de entrar en el análisis de cada una de las cuestiones controvertidas, procede señalar que, si bien no es un hecho controvertido la jornada de la parte actora, estando ambas partes de acuerdo en que el trabajo desempeñado ha sido a jornada completa, en los contratos aportados como documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada y, como documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora, se señala que se trata de un contrato indefinido a tiempo parcial. Sin embargo, la parte demandada en el acto de la vista no mostró su disconformidad a la jornada señalada por la actora, habiendo incluso aportado nóminas en su ramo de prueba (doc. Nº 2), que recogen como código de cotización 189, lo que significa: contrato laboral indefinido a jornada completa que procede de uno temporal.

TERCERO. -En cuanto a la antigüedad.

En el caso que nos ocupa, la parte actora comenzó prestando servicios para la empresa demandada en virtud de un contrato para la formación y el aprendizaje el día 13 de junio de 2017 (doc. Nº 2 ramo prueba parte actora), con una duración de 12 meses y con categoría de camarera.

El día 13 de junio de 2018, las partes formalizan contrato indefinido (doc. Nº 3 ramo prueba parte actora).

En el Informe de Vida Laboral (doc. Nº 1 parte actora), se recoge que la trabajadora ha estado prestando servicios para la empresa demandada desde el 13 de junio de 2017 hasta el 18 de enero de 2021, sin perjuicio de los periodos en que ha estado inmersa en ERTE.

Sentado lo anterior, procede mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia dictada el 28 de febrero de 2019 (Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 156/2019, de 28 de febrero 2019, Rec. 2768/2017) considera como cuestión fundamental a dilucidar si el tiempo transcurrido entre la finalización del contrato de aprendizaje y la firma del contrato indefinido es o no decisiva para entender roto el vínculo. La empresa consideraba que sólo podía computar como antigüedad esos tres años si el trabajador hubiera continuado en la empresa a su término, sin solución de continuidad, lo cual no había acontecido.

El Supremo rechaza dicho razonamiento, y para ello hace mención a las STS de 23 de febrero de 2016 y STS 703/2017, sobre la concurrencia de unidad esencial del vínculo y cómputo de la totalidad de prestación de servicios a efectos de antigüedad. En la última se había considerado que sí concurría unión del vínculo en un caso en que la ruptura fue de tres meses y medio en un periodo de más de 12 años, cuando hubo sucesión de contratos temporales.

Recuerda, además, que en este caso existió un lapso de 40 años de continuidad en la relación laboral y dos meses escasos en los que se dejó de prestar servicios para la misma empresa. La interrupción por tanto no puede considerarse significativa.

Pues bien, en el presente supuesto, a la fecha de finalización del contrato de formación inicial este se transformó en un contrato indefinido, de ahí que en las nóminas figure el código de cotización 189, sin que en ningún momento se haya producido ruptura del vínculo contractual, siendo contratos totalmente sucesivos sin espacio temporal entre la finalización de uno y la formalización del otro. Existiendo, por tanto, unidad esencial de vínculo, debiéndose computar la totalidad de la prestación de servicios a efectos de antigüedad, por lo que la antigüedad que hay que tener en cuenta es la de 13 de junio de 2017.

CUARTO. -En cuanto a la categoría profesional.

Existe discrepancia entre las partes en la cuestión relativa a la categoría profesional de la trabajadora.

Sustentando la parte actora, que la categoría es la de camarera, mientras que la parte demandada, la de ayudante de camarera.

En las nóminas aportadas por las partes figura como categoría la de ayudante de camarera, así como en el contrato indefinido. No siendo así en el de formación inicial, en el que expresamente se recoge la de camarera.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 17 del V Acuerdo Laboral del Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería y, la decoración testifical de D. Benjamín, cliente habitual del establecimiento, procede fijar la categoría profesional de la actora en la de camarera, pues ha quedado acreditado que Dª. Estibaliz realizaba las labores propias de dicha categoría. El testigo en el acto de la vista manifestó que acudía dos veces al día al establecimiento y, que Dª. Estibaliz era la que les ofrecía la carta, realizaba la atención de la mesa, les traía los productos, les cobrara, etc. Sin que se haya desplegado prueba alguna de contrario.

QUINTO. -En cuanto a la prescripción.

La parte demandada manifiesta que las mensualidades correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2019 y, enero de 2020 están prescritas en virtud de lo dispuesto en el artículo 59.2ET.

Al margen de las consideraciones relativas a la procedencia de la estimación de la prescripción que realiza la demandada es lo cierto que, como expresó la parte actora, la demandada no opuso en el acto de conciliación previa, la prescripción de la deuda y, a la vista de tal dato resulta necesario atender, con carácter previo, a la doctrina en torno a la inoponibilidad de tal motivo de fondo en aquellos supuestos donde la parte no ha anunciado tal opción en fase de conciliación, debiendo citar sobre este particular la STSJ de Castilla La Mancha de fecha 15 de enero de 2013: ' Cosa diferente sucede con la excepción material de prescripción, que, por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba, Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa de indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que prensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso ( esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos.

SEXTO.-Esta misma doctrina, mantenida entre otras muchas, también en la STS de 30-5-07 , cabe entender que debe aplicarse cuando el trámite previo a la interposición de la demanda no es el de reclamación previa, sino el de intento de conciliación ante el organismo administrativo, pues las razones esgrimidas en la elaboración de la misma son comunes en uno y otro caso: evitar alegaciones sorpresivas, que pudieron ser anunciadas en este trámite previo, permitiendo así una adecuada defensa del demandante respecto a dicha alegación defensiva, e incluso, evitando la interposición de la demanda en algunos casos, sin que existan razones que justifiquen un distinto trato procesal, según que la empleadora demandada sea pública o privada, respecto a esta concreta cuestión. Ello, además, va en la dirección de intentar potenciar el propio intento de Conciliación administrativa previa, de tal manera que no sea una actividad vacua solamente obstáculo formal al ejercicio de la solicitud de protección jurisdiccional, sino dotándole de un contenido suficiente, de lo que es prueba, entre otras cosas, el artículo 66.3 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social(y su antecedente de la PL). Esa identidad ontológica conduce a que se deba de considerar también aplicable al presente supuesto la mencionada doctrinal jurisprudencia, de tal manera que, no solamente la prescripción no es estimable de oficio, sino que no cabe su alegación sorpresiva, si no se anunció en el trámite conciliatorio administrativo previo-o en contestación expresa a la reclamación previa-; y mucho menos aún , hacerlo únicamente en trámite de Recurso contra la Sentencia dictada en instancia, no siendo por tanto aplicable el plazo limitativo establecido en el artículo 59.2ET. Y, por lo tanto, la estimación del recurso formalizado de ser, tanto respecto al contenido de fondo de la demanda presentada, como respecto a la imposibilidad de aceptar la alegación de prescripción realizada por primera vez en oposición a la demanda'.

Así las cosas y, en aplicación de la anterior doctrina, no cabe considerar oponible la prescripción alegada.

SEXTO. -Resueltas estas cuestiones previas, procede entrar a analizar la procedencia del despido objeto de enjuiciamiento.

Como han puesto de manifiesto los Tribunales de lo Social, la exigencia de comunicación escrita tiene como finalidad que el trabajador reciba la información que afecta a la extinción de su contrato de trabajo de manera que pueda tener ocasión de oponerse al despido y de reaccionar contra el mismo.

La Ley sólo exige que se exprese la causa, pero, como es lógico, no bastaría a la finalidad pretendida de permitir al trabajador la articulación y preparación de su demanda que esa comunicación se limitara a expresar las causas simplemente. Por supuesto, cuando la Ley dice causa, está diciendo en realidad que lo que el empleador debe señalar son los hechos que motivan el despido. De otro modo, la comunicación escrita no aseguraría los fines garantías para los que se ha establecido.

De ahí que el Tribunal Supremo haya declarado que es la garantía que la Ley otorga al trabajador para que, si impugna el despido, lo haga con conocimiento de los hechos que se le imputan.

El contenido de la carta de despido, por tanto, debe referirse a los hechos que motivan la decisión empresarial con la claridad suficiente como para que el trabajador pueda argumentar su defensa en la demanda. Pero esa claridad no exige que el empresario ponga a disposición del trabajador, en ese acto, toda la documentación sobre la que basa los hechos. Es decir, no se trata de que el trabajador pueda someter a examen la realidad exacta de la causa o de los hechos en que se funda el despido, sino de que pueda conocer cuáles son, dejando para un momento posterior la prueba de su realidad. Así, no es preciso que el empresario, al señalar los hechos, deba incorporar a la comunicación balance detallado de la empresa o toda la cuenta anual de resultados. Pero sí es necesario, en cambio, que contenga la expresión de cuál es la situación de la empresa y de conexión entre el despido y su contribución a mejorar la situación negativa.

Concretamente, en relación con el despido objetivo, como quiera que la causa que legitima la decisión empresarial puede resultar absolutamente desconocida para el trabajador, los Tribunales vienen exigiendo mayores requisitos en cuanto a su concreción, a fin de que éste pueda organizar su defensa y pueda ejercer con garantías, su derecho a reclamar contra la misma, exigiendo así que la carta contenga los elementos suficientes, con especificación de los hechos que conforman la causa extintiva. No basta, por lo tanto, que la carta indique el tipo genérico de causa de despido, o a la causa remota que genera dificultades o situaciones negativas de la empresa, sino que es necesario que se indiquen las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c) ET.

En el caso que nos ocupa, la carta de despido no cumple con los requisitos referidos, pues no hace referencia a la causa del despido, simplemente señala que se ha producido una disminución continuada y persistente de los ingresos. En la mencionada carta, reproducida en parte en el hecho probado segundo de la presente resolución, ni si quiera se hace un resumen de cuentas, comparándolas con la de los ejercicios anteriores o, una relación de las previsiones de ingresos y gastos de personal. Datos, que, sin duda, podían haber sido facilitados a la trabajadora y, no limitarse a hacer meras alegaciones genéricas.

De hecho, la empresa causa baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores el mismo día que se produce la baja de la trabajadora en el TGSS, por lo que la situación económica de la empresa era más que conocida y, se podía haber justificado adecuadamente en la carta de despido. Pero, sin embargo, en la misma, no se hace mención alguna a tal circunstancia. No siendo el acto de la vista, el momento oportuno para justificar las causas económicas que han motivado el despido de la trabajadora, pues como bien señala el artículo 105 de la LRJS, el empleador-demandado, en las demandas por despido, tiene la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, no admitiéndose a tal efecto, otros motivos de oposición a la demanda de despido que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

Es por ello, que procede declarar la improcedencia del despido de Dª. Estibaliz con efectos desde día 18 de enero de 2021, adoptándose las medidas previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. No habiéndose hecho uso del artículo 110.1 b) de la LRJS, pese a que la empresa ha cesado en su actividad. De tal modo, Dª. Filomena, debe optar, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, a su elección entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha del despido o satisfacer a la misma la indemnización de 6.020,27 euros, devengándose únicamente los salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión.

La cuantía indemnizatoria anteriormente mencionada se extrae tomando como base el salario mensual bruto de 1.513,36 euros, con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias y, atendiendo al periodo de duración de la relación laboral, esto es, del 13 de junio de 2017 al 18 de enero de 2021 y, a la categoría de camarera. Hechos controvertidos que han quedado acreditados a través de la prueba practicada. No existiendo discrepancia alguna en cuanto al salario mensual bruto de la categoría de camarera, sino como ya he dicho a la categoría propiamente dicha.

SÉPTIMO.- Asimismo, cabe indicar, que la parte demandada, no acredita falta de liquidez a la fecha de entrega de la carta de despido que justifique la no puesta a disposición de la trabajadora demandante, del importe de la indemnización legalmente procedente y del abono de los 15 días de preaviso. A este respecto, la Sala IV del TS en su sentencia de 25 de enero, señala que 'debe distinguirse la liquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la mala situación económica de la empresa que constituye una causa objetiva del despido a tenor del artículo 52 c en relación con el 51.1 ET. De modo que la iliquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, ni por pérdidas anteriores a la fecha del despido que pordrán probar en su caso, la mala situación económica, pero no la falta del numerario que impide cumplir con la obligación de puesta a disposición, sino que precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta la empresa se encontraba en estado de liquidez lo que habrá de considerar suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de estos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la liquidez, incumbiría al trabajador ( art. 217.3LEC).'

En efecto, de la documental obrante en autos, se desprende que, a la fecha de despido, Dª. Filomena, no justifica a la trabajadora su falta de liquidez, simplemente se dice que no puede abonarle la indemnización correspondiente amparándose en el artículo 53ET, pero sin concretar, sin aportar, por ejemplo, junto con la mencionada carta de despido extractos bancarios que justificaran esa falta de liquidez.

Hay que mencionar que la aportación por la parte demandada en el acto de la vista, del documento nº 5, en virtud del cual se acredita que la empresa de Dª. Filomena, ha cesado en la actividad empresarial y profesional, no tiene transcendencia a los efectos de este pleito, pues debería haber sido aportado en todo caso con la carta de despido, para justificar de manera motivada la causa concreta del despido y de la no posibilidad de poner a disposición de la trabajadora junto con dicha carta la indemnización correspondiente y la cuantía por los quince días de preaviso.

Sin duda esta documentación no puede ser valorada a posteriori como acreditativa del despido y del no pago de la debida indemnización pues supondría una total indefensión para la parte actora.

Además, en el presente caso, existe la particularidad, de que, en el acto de la vista, la parte demandada aporta como documento nº 2 bis, la liquidación y finiquito por la cuantía estipulada en la carta de despido, esto es, de 2.418,52 euros, con la misma fecha que la carta de despido, 18 de enero de 2021 y con la firma de la trabajadora. Sin que dicho documento haya sido impugnando de contrario. Sin embargo, en dicho documento, no se desglosan las partidas correspondientes, ni tampoco se aporta extracto bancario que justifique realmente el abono, a pesar de la facilidad probatoria, por lo que a la indemnización por despido improcedente no debe deducirse la supuesta indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante. Indemnización, que además está mal calculada, pues no se ha tenido en cuenta ni la correcta antigüedad de la trabajadora ni su categoría de camarera.

En este sentido, la senten cia del Tribunal Supremo del 9 de diciembre de 2020 considera como inexcusable una diferencia del 3,07% entre la indemnización que le corresponde y la que puso a disposición el trabajador. Es decir, un error de 677,79 euros sobre un importe de 22.064,43 euros de indemnización para una persona trabajadora con un salario de de algo más de 2.000 euros.

Es importante destacar que en esa sentencia el Tribunal Supremo considera como un comportamiento inadecuado que la empresa no haya enmendado ese error, ni siquiera se lo haya ofrecido al trabajador en el acto de conciliación o en la vista del juicio.

En el presente caso, el error es sin duda inexcusable, siendo la diferencia de cantidad notable, respecto al total (1.230,13 euros) y, sabiendo la empresa que realmente las funciones desarrolladas por la actora eran las de camarera.

En cuanto al plazo de preaviso. Procede mencionar que diferente tratamiento recibe la indemnización por el plazo de preaviso, pues ha considerado la jurisprudencia del Alto Tribunal, así como diversos Tribunales Superiores de Justicia, que la indemnización que corresponde y que la misma procede aun en supuesto de considerarse el despido objetivo como improcedente (entre otras STS de 1 de julio de 2010, recurso 3439/2009, y STSJ Cataluña 3301/2019 de 25 de junio.

Por tanto, la empresa demandada tiene que abonar a Dª. Estibaliz, los 15 de días de preaviso, no disfrutados ni abonados, a razón de 49, 75 euros/ día, ascendiendo a un total de 746,25 euros.

Por lo expuesto, procede declarar la improcedencia del despido de 18 de enero de 2021.

OCTAVO. -Por último, resta por analizar las partidas salariales reclamados en virtud del presente procedimiento y, especificados en el hecho probado quinto de la presente resolución.

La empresa demandada no se opone a las mismas, la única causa de oposición esgrimida por la misma ha sido la relativa a la procedencia del despido y, a la categoría y antigüedad de la trabajadora.

Habiendo quedado probado que el despido objeto de enjuiciamiento es improcedente, que la categoría de la trabajadora es la de camarera, que la antigüedad es de 13 de junio de 2017 y, que no hay lugar a la prescripción alegada por la empresa, procede condenar a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la cuantía de 2.505, 36 euros, debido a la incorrecta aplicación del Convenio colectivo, en materia del salario correspondiente según la antigüedad y la categoría. Y, recayendo sobre la empresa demandada la carga de la prueba, no se ha practicado actividad probatoria alguna que desvirtúe los conceptos reclamados, en el sentido de acreditar que realmente sí se han abonado dichas cantidades, circunstancia que no se da en el presente caso, a pesar de la facilidad probatoria de presentar un justificante bancario de la trasferencia efectuada, por lo que procede declarar acreditadas las partidas reclamadas. Partidas debidas como ya he dicho, a diferencias salariales por la indebida aplicación del Convenio colectivo en materia de categoría y antigüedad y, al no disfrute de las vacaciones del año 2020, restando por disfrutar 16,91 días, descontando el tiempo que la trabajadora ha estado en ERTE (no habiéndose discutido de contrario). Vacaciones que teniendo en cuenta el salario diario bruto de 49,75, ascenderían a la cuantía de 841, 27 euros y, no la de 852, 94 como se señala en la demandada.

NOVENO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.3ET será de aplicación un interés del 10% en concepto de mora, en correlación con las cuantías adeudadas.

DÉCIMO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por Dª. Estibaliz, asistida del Letrado D. Gonzalo Pérez Guerrero, contra Dª. Filomena, asistida por la Letrada Dª. Marina Gómez García, habiéndose citado al FOGASA, que no comparece, DEBO DECLARAR Y DECLAROla improcedencia del despido de fecha 18 de enero de 2021 y, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y, a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha de despido, con abono de los salarios de tramitación o, indemnizar a la misma en la cantidad de 6.020, 27 euros.

Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENOa Dª. Filomena, al pago a Dª. Estibaliz de :

-2. 493, 69 euros por los conceptos salariales especificados en el hecho probado quinto de la presente resolución, que devengarán el 10% de interés por mora.

-746,25 euros en concepto de preaviso.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0160/21 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0160/21, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274 y en concepto indicar los números de cuenta anteriormente reseñados.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.