Sentencia SOCIAL Nº 2740/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3612/2016 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. núm. 3612/2016
Recursos de Suplicación - 003612/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En València, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2740/2017
En el Recursos de Suplicación - 003612/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-06-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 001081/2013, seguidos sobre cantidad,
a instancia de Alfonso , asistido por la Letrada Dª Adoración Diaz Azor y representado por la Procuradora
Dª Alicia Ramirez Gomez, contra TALLERES INDUSTRIALES REUNIDOS SA, INDUSTRIAL JUGUETERA
SA, asistidos por el Letrado D. Gabriel Ruiz Soria y asistidos por la Procuradora Dª Alicia Ramirez Gomez,
HERRAJES MULTIMEC SL, asistido por el Graduado Social D. Isidre Josep Tarraga Vicent y FONDO DE
GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. Mª MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda sobre reclamación de cantidad interpuesta por D Alfonso contra Herrajes Multimec SL, Industrial Juguetera SA, Talleres Industriales Reunidos SA y FOGASA, debo absolver y absuelvo libremente a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'Primero: Que D Alfonso , mayor de edad, vino prestando servicios para las empresas demandadas, con las circunstancias laborales siguientes: con la categoría profesional de oficial 1ª, con antigüedad de 18/11/1974 y salario mensual a efectos de despido de 2.285,38 euros (75,13 euros diarios), prestando servicios a jornada completa. A la parte actora se le comunicó por la empresa, con fecha de efectos de 16/07/2010, su despido, cuyo cese fue impugnado, y turnada la demanda al juzgado nº 1 de esta ciudad, en Autos 796/2010 se dictó sentencia el día 9/12/2011, declarando el despido improcedente y se condenó solidariamente a las tres codemandadas como grupo a efectos laborales, a readmitir o indemnizar al actor y al pago de salarios de trámite desde el despido a la readmisión o al abono de indemnización a razón del salario diario declarado probado. Consta aportado por la parte actora en su ramo de prueba como documento nº 1 la sentencia y se da por reproducida en este acto a efectos probatorios. Dicha sentencia fue recurrida por Industrial Juguetera SA y el TSJ dictó sentencia de fecha 3/07/2012 que desestimó el recurso y confirmó la de instancia. Consta aportada por la parte actora en su ramo de prueba como documento nº 2 la sentencia y se da por reproducida en este acto a efectos probatorios. Con fecha 30/05/12 estando los Autos de despido en el TSJ, el actor reclamó el pago puntual del salario fijado en sentencia y requerido para aclarar su pretensión, presentó escrito el día 26/09/12 concretando las cuantías interesadas desde su readmisión. Las empresas optaron por la readmisión del actor que se produjo el día 24/02/12. Por Auto de fecha 20/03/13 del juzgado nº 1 en Autos 796/2010 y en ejecución de la sentencia firme, se dispuso desestimar la pretensión extintiva del actor y se estima la inadecuación de procedimiento respecto de la reclamación de cantidad por salarios desde la readmisión, absolviendo a las demandadas en la instancia. Consta aportado por la parte actora en su ramo de prueba como documento nº 3 el Auto referido y se da por reproducida en este acto a efectos probatorios. Segundo: Que la parte actora en el mes de junio-10, mes anterior al despido de fecha 16/07/10, percibió las siguientes retribuciones: salario 996,30 euros, antigüedad 348,60 euros, incentivos 605,71 euros, actividad 113,69 euros y parte proporcional de pagas extras por 221,08 euros, total 2.285,38 euros. Tercero: Constan aportados los recibos de salarios del actor desde febrero-12 a enero-16 como doc nº 4 a 100 de las demandadas y se dan por reproducidos. Constan los recibos de salarios de febrero a abril-16 como documentos nº 58 a 60 de la parte actora y se dan por reproducidos. Cuarto: Es de aplicación el convenio colectivo provincial de la industria siderometalúrgica, que estableció para el año 2011 una subida del 0,9%, para 2012 un subida del 2% y en el art 15 del convenio publicado el 18/08/2014 dispone que: 'como consecuencia de la negociación, se establece que para los años 2013 y 2014 no existirá incremento salarial alguno y por tanto tampoco en los incentivos, con efectos 01.01.2013, hasta el 31 diciembre de 2014. Para el año 2015 procederá un aumento correspondiente al 1,5% con efectos 01.01.2015 y sin revisión. Para el año 2016 procederá un aumento del 1,3% con efectos 01.01.2016 hasta 31 de diciembre de 2016. Todo ello en relación con los precios pieza, precios hora ahorrada, precios punto o cualquier otra unidad característica de los sistemas de incentivo existentes en las empresas.

Dichos incentivos estarán sujetos a revisión en los mismos términos que el salario sólo para el año 2016, esto es revisión de carácter técnico con efectos para las tablas del año siguiente, y por tanto no generando atrasos'.

El artículo 16 sobre bases mínimas de incentivos, dispone que, 'al alcanzar el rendimiento mínimo exigible, el trabajador percibirá en contraprestación del mismo, el salario del Convenio. Por encima de este rendimiento mínimo exigible, el trabajador percibirá la prima o incentivo que conjuntamente acuerde la empresa y los representantes legales de los trabajadores. Entre el rendimiento mínimo exigible y el habitual o correcto, el trabajador percibirá, como mínimo, la parte proporcional correspondiente. A partir del rendimiento habitual o correcto, las empresas podrán reajustar sus sistemas de incentivos y lo harán mediante el referido acuerdo con los representantes legales de los trabajadores'. El artículo 49 sobre componentes del salario, dispone: 'Las retribuciones de los trabajadores afectados por este convenio, estarán constituidas por el salario base y los complementos del mismo. Dichos complementos podrán ser personales (antigüedad, etc.), de vencimiento periódico superior al mes como las gratificaciones extraordinarias. Los complementos del puesto de trabajo por razón de las características del mismo, así como, por calidad o cantidad de trabajo (primas, incentivos, etc.), se considerarán complementos no consolidadles en el salario del trabajador, tal y como establece el art.

26 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , manteniendo como legislación supletoria la formada por el Decreto 2380/1973 de 17 de agosto. El artículo 50 , sobre incremento salarial dispone que: 'durante los años 2013 y 2014 se acuerda no incrementar las tablas salariales y el plus carencia de incentivos. Para el año 2015 se acuerda incrementar las tablas salariales y el plus carencia de incentivos en un 1,5% con efectos del 1 de enero de 2015, para el año 2016 se acuerda incrementar las tablas salariales y el plus carencia de incentivos en un 1,3% con efectos 1 de enero de 2016 hasta 31 de diciembre de 2016. El artículo 51: 'Las retribuciones en concepto de salario y de Plus de Carencia de Incentivos, figuran en el Anexo al presente convenio. Los salarios que se establecen y que figuran en una sola columna tendrán repercusión para el cálculo de pagas extraordinarias y de antigüedad. Las primas pactadas o estimadas en los supuestos de trabajo de difícil o imposible valoración, se incrementarán porcentualmente en los sucesivos convenios'. El artículo 52: 'El personal comprendido en este convenio percibirá aumentos periódicos por año de servicio consistente en el abono de quinquenios en la cuantía del 5% del salario base correspondiente al grupo profesional en el que esté clasificado, con un tope máximo de dos quinquenios. La fecha inicial para determinar la antigüedad será la del ingreso en la empresa a excepción de los trabajadores menores de 18 años los cuales comienzan a devengar antigüedad a partir del cumplimiento de la citada edad. La rescisión del contrato dará lugar a la pérdida de la antigüedad, aunque el trabajador reingrese en la misma. No se computará a efectos de antigüedad el tiempo de excedencia voluntaria. Serán computables el tiempo de excedencia forzosa por nombramiento o elección para un cargo público o sindical. Aquellos trabajadores que vinieran percibiendo el complemento de antigüedad consistente en el abono de quinquenios en la cuantía del 5% sobre el salario base correspondiente al grupo profesional en el que estén clasificados, y que el 16 de abril de 2014 hubieran superado el tope de los dos quinquenios aquí establecido, cumplirán en su fecha el quinquenio en curso de devengo y consolidarán dicho importe como complemento ad personam revalorizable en el mismo porcentaje que el salario base, pero no devengarán más quinquenios. Los aumentos periódicos por años de servicio comenzarán a devengarse el día de la fecha en que se cumpla cada quinquenio. Y el art artículo 53: 'durante los años 2013, 2014 y 2015 no procederá revisión salarial alguna. Para el año 2016 se efectuará, si procede, una revisión de carácter técnico, no devengando atrasos y con efectos sólo respecto de las tablas salariales del año siguiente. Es decir, si el IPC real a 31 de diciembre de 2016 excediera el 1,3% pactado en el presente convenio como incremento para el año 2016, servirá dicho exceso como base de cálculo para las tablas del año 2017, no devengando atrasos'. Y el artículo 56: 'Las empresas abonarán a sus trabajadores dos pagas extraordinarias cada año, consistentes en 30 días de salario de convenio vigente en Julio y Diciembre, más antigüedad, cada una de ellas. Estas pagas se harán efectivas, la primera antes del 20 de Junio y la segunda antes del 20 de Diciembre de cada año. Estas pagas serán abonadas en proporción al tiempo trabajado prorrateándose cada una de ellas por semestres naturales del año en que se abonan'. Quinto: Consta el escrito presentado en Autos con fecha 29/02/2016 por la parte actora, con la concreta reclamación bruta efectuada en este procedimiento y se da integrante por reproducido. Sexto: Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el S.M.A.C., con fecha 23/09/13 con el resultado de intentado sin avenencia y sin efecto, por papeleta interpuesta con fecha 30/08/13, que consta aportada como doc nº 2 de las demandadas y se da por reproducida.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por las demandadas TALLERES INDUSTRIALES REUNIDOS SA, INDUSTRIAL JUGUETERA SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia, que desestima la demanda interpuesta por el trabajador, fundamenta su rechazo a la pretensión actora en el deficiente cálculo de las cantidades que se dicen debidas en base a la cantidad declarada anteriormente, en sentencia de despido previa a su readmisión. Señala la sentencia que no pueden computarse ahora conceptos tales como incentivos o plus de actividad que sí se cobraba en el mes de Junio del 2010, en que se produjo el despido, ni tampoco sumar cantidades netas y brutas siendo en algún apartados las netas incluso superiores a las brutas, sin descontar otras cantidades que no integran el salario que efectivamente se percibe.

Contra este pronunciamiento recurre el actor que, al amparo del apartado b del art 193 de la LRJS (aunque erróneamente cita el a), solicita la revisión de los hechos probados primero y tercero de la sentencia de instancia, del modo que sigue: 1.- Para que en el hecho primero se suprima la referencia, cuando se señala el salario mensual del mismo, la expresión 'a efectos del despido', que si menciona la sentencia de instancia, ello en base a la documental consistente en la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Alicante dictada en los autos de despido del demandante nº 796/2010.

2.- Para que se haga constar, después de la mención que tal hecho hace de los recibos de salario aportados, que: 'El salario que se ha abonado por las demandadas y que constan en los recibos de salario es inferior al fijado en la sentencia de despido, revalorizado con las subidas aprobadas por el Convenio de la Industria Siderometalúrgica, que se mencionan en el hecho probado siguiente'. La base documental de ésta pretensión es el documento nº 61 consistente en un escrito de la propia parte en el que refleja las cantidades brutas abonadas y las que deberían abonarse tras las subidas de convenio, lo que conlleva una diferencia de 19.133,41 euros.

Pero tales revisiones no proceden, por un lado, porque la mención del salario 'a efectos del despido' no implica en si misma desconocer que pueda estimarse también dicha cifra como base de la actual pretensión.

En realidad constituye una expresión jurídica cuya valoración es, precisamente, el objeto del presente pleito y recurso. Y en cuanto a la mención de que lo abonado como salarios tras la readmisión sea inferior, es obvio que la fijación de lo que deba abonarse es igualmente la cuestión objeto de resolución, por lo que admitir la nueva redacción constituiría una preconstitución del fallo, en base a un escrito elaborado por la propia parte demandante, lo que obviamente no constituye documento que pueda valorarse con dicha entidad en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del precepto ya citado se considera infringido el art. 222.4 de la ley de Enjuiciamiento Civil que señala: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal en un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. Y como jurisprudencia de aplicación se señalan las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de Julio del 2009, rec. 3521/07 , así como la del mismo tribunal de 25 de mayo del 2011, rec. 1582/2010 , y otras de Tribunales Superiores, también de la Comunidad valenciana, que aplican la doctrina jurisprudencial antes citada.

A fin de precisar con claridad la aplicación al supuesto de hecho del precepto citado debemos comenzar por señalar que el instituto de la cosa juzgada es un elemento de seguridad jurídica incorporado al derecho procesal de manera que la sustanciación de un proceso sobre idéntico objeto a uno anterior, afectando a las tres clásicas identidades (sujetos, objeto y pretensión), lleva consigo la imposibilidad de reproducir un pleito posterior sobre idéntica materia, sujetos y objeto. Dicha figura pretende dotar de mayor contenido al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE al señalar a quienes afecta y de que modo.

Pero hay que distinguir entre los dos estratos en los que la cosa juzgada se desenvuelve; el que afecta al propio proceso, impidiéndolo, cosa juzgada negativa, contenida en el párrafo primero del art 222 LEC porque no es admisible dentro del elemento racional que debe presidir una resolución con contenido jurídico, que ante idéntica cuestión se produzcan resoluciones diferentes.; y aquel que determina que lo enjuiciado en un pleito repercute respecto al siguiente, que se denomina cosa juzgada positiva, que es la figura que pretende aplicarse en el presente supuesto en relación con la cantidad fijada en la sentencia de instancia, que tiene el carácter de firme. De aquí que, en principio, si en el proceso de despido se ha fijado un salario, no puede posteriormente variarse éste, tal y como lo indica, entre otras, la sentencia del TS de 17-10-2013, recurso 3076/2012 , así como las citadas por la parte recurrente.

Pero lo afirmado hasta ahora no impide que, dentro del respeto a lo fijado en la sentencia de despido, se pueda ahora modificar en parte lo allí mencionado, dado que la cuestión salarial no fue objeto de discusión en el procedimiento de despido, aceptándose entonces los conceptos que integraban el salario por directa remisión al satisfecho el mes anterior al despido. Ahora bien, poder variar ahora la base de la que partía la sentencia precedente nos lleva a exigir la existencia de datos suficientes, tanto de carácter fáctico como jurídico para poder llegar a una conclusión diferente. Es decir, debería poder efectuarse una nueva argumentación, en la que considerando otros elementos, terminásemos con una conclusión distinta. Con ello se cumpliría el mandato constitucional que obliga por el art. 24 CE a que todo cambio de criterio se refiera de forma expresa y con una explicación sobre ello ( STC 27-3-2006 ).



TERCERO.- En el presente procedimiento se reclaman las diferencias salariales entre lo debido cobrar por el trabajador, de acuerdo con el salario fijado en el litigio de despido, decisión empresarial que se produjo el 16.7.2010y lo que el trabajador ha venido efectivamente cobrando a partir de su readmisión en el mes de febrero del 2012. y hasta septiembre del 2013 en cantidad total de 13.563, 57 euros, ampliada después hasta 18.643,70 euros hasta enero del 2016, y después hasta abril del mismo año, pretensión que ha sido desestimada por la sentencia de instancia que entiende que el salario fijado para el despido de 2.258,38 euros (75,13 euros/día) era una cantidad bruta mientras que las cantidades del escrito aportado por el trabajador explicativo de su reclamación son ininteligibles y netas, no pudiendo restarse las segundas de las primeras.

Además, señala que no podrían computarse, al menos en las cuantías señaladas en la sentencia de despido, los conceptos de incentivos y plus de actividad, que, al ser conceptos variables, que no se generan de forma automática y no resultan consolidables, mientras que el demandante los ha sumado para calcular el salario diario. En definitiva, entiende que la pretensión no esta clara ni pueden aceptarse los cálculos efectuados, lo que determina la desestimación.

Efectivamente, el salario que se había fijado para el despido de 2258,38 euros brutos sumaba los siguientes conceptos: salario: 996,30 euros, antigüedad: 348,60 euros, complementos por incentivos: 605,71 euros y actividad: 113,69 euros, lo que daba un total diario de 68,81 euros. Y sobre dichas cifras aplica las subidas del convenio que han ido produciéndose desde la base de que se tratan todos ellos de conceptos fijos y consolidables, lo que no es cierto tal y como establece el Convenio de aplicación. Pero además, las cantidades reclamadas se calculan partiendo de restar al salario bruto recogido en la sentencia de despido, las cantidades netas efectivamente abonadas en nómina al trabajador a partir de su readmisión. Estos errores de cálculo fueron ya apreciados y hechos constar por ésta misma sala en la sentencia de 11 de marzo del 2014, nº 733/2014, resolutoria del recurso de suplicación 363/14 y ya determinaron en su momento similar desestimación.

En definitiva, no puede considerarse la pretensión actora acreditada a través de los documentos y alegaciones aportadas, por lo que en directa aplicación del artículo 217 de la LEC debemos rechazar el recurso al considerar no infringido el artículo 222.4 de la LEC

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Alfonso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. SIETE de los de ALICANTE, de fecha 13 de Junio del 2016; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3612 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.