Sentencia Social Nº 2742/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2784/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0004295

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002784 /2015-MJC -A-

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000843 /2013

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Lorenzo

ABOGADO/A:PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL

RECURRIDO/SREMOCSA

ABOGADO/A:MARIA ROMAN CAPELAN

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2784/2015, formalizado por el letrado D. Pedro Pedreira Candal, en nombre y representación de D. Lorenzo , contra la sentencia número 511/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 843/2013, seguidos a instancia de D. Lorenzo frente a la empresa REMOCSA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Lorenzo presentó demanda contra la empresa REMOCSA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 511/2014, de fecha tres de Octubre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada desde 1 octubre 1989 con categoría profesional camarero y salario mensual 2.308,67. Desde abril 2012 el actor no percibe el incentivo salarial por importe 681,74 euros y que antes cobraba como complemento salarial.//Segundo.- Con fecha 30 abril 2013 se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Social n° 2 de esta ciudad sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo por cambio de horario y la supresión del incentivo reclamado, procedimiento 1238/2012, que fue desestimada por caducidad de la acción al haber transcurrido más de veinte días desde la notificación al trabajador de la medida recurrida.//Tercero.- Con fecha 5 mayo 2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de 'intentado sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por D. Lorenzo contra Remocsa, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Lorenzo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10/06/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El demandante vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción de los artículos 3.1 c) en relación con el art 26.3 del Estatuto de los Trabajadores . Alegando en esencia que estamos en presencia de una condición más beneficiosa de carácter salarial, y de cuantía variable.

Como señala la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 105/2009 de 24 septiembre . (AS 2010184) el TS ha estudiado las denominadas condiciones más beneficiosas, por todas, sentencia de 12-05-2008 (RJ 2008, 4122), sosteniendo lo que sigue:

'Para ello conviene comenzar precisando que la expresión condición más beneficiosa se utiliza en el ámbito laboral en dos sentidos. Por una parte, en sentido vertical, se designa con ella la mejora que en las condiciones de trabajo o empleo se introduce por las partes del contrato de trabajo sobre la regulación de esas condiciones contenida en la norma estatal o convencional. En este sentido la condición más beneficiosa se relaciona con el efecto regulador normal del contrato de trabajo, que, conforme al apartado c) del núm. 1 del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , puede introducir condiciones más favorables que las establecidas 'en las disposiciones legales y convenios colectivos'. De forma más específica, la condición más beneficiosa se vincula, en el mismo sentido vertical, con las condiciones de este carácter que pueden surgir de una conducta unilateral del empresario, planteándose entonces el problema de en qué medida esa conducta expresa realmente una voluntad de reconocimiento del beneficio a efectos de su incorporación al vínculo contractual y de su resistencia ante actos posteriores de desconocimiento. Esto enlaza con el segundo uso del término en sentido horizontal dentro del marco de la sucesión normativa: la condición más beneficiosa como una regulación que por este carácter puede subsistir frente a otra -más restrictiva- que la sucede en el tiempo. Resumiendo la doctrina sobre la condición más beneficiosa, la sentencia de 4 de abril de 2007 ( RJ 2007, 3172) señala, con cita de las sentencias de 29 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 3134 ) y 21 de noviembre de 2006 ( RJ 2007, 752) , que «para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho» y se pruebe, en fin, «la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo». Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario, manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 (RJ 1992, 6789). Por ello, la condición más beneficiosa tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior 'legal o pactada colectivamente', más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea».

SEGUNDO: Las infracciones que se denuncian han de ser examinadas a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no impugnados en esta Suplicación por la obligada vía del art. 193 B y 194 LPL ; ciertamente y en todo caso fruto del imparcial y fundado criterio judicial de instancia, que ha valorado al efecto, la prueba legalmente practicada, facultad legal propia ( art. 97.2 LPL ) que en el proceso aparece ejercida de modo oportuno.

Y así el hecho probado primero dice: el demandante viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada desde 1 octubre 1989 con categoría profesional camarero y salario mensual 2.308,67. Desde abril 2012 el actor no percibe el incentivo salarial por importe 681,74 euros y que antes cobraba como complemento salarial.

La sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero, y con valor de hecho probado dice que, se ha tomado una decisión empresarial, por la que se retira un incentivo, por la situación de merma de ventas, a la vista de la situación financiera y del el restaurante donde presta sus servicios el actor, que es de lujo. Y dicho incentivo que se retira lo es en cuantía de 681,74 euros. Y concluye que tal complemento no tiene carácter consolidable. Al no constar pacto ni individual ni colectivo que le atribuya tal carácter.

Y el hecho probado tercero hace constar que: Con fecha 30 abril 2013 se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Social n° 2 de esta ciudad sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo por cambio de horario y la supresión del incentivo reclamado, procedimiento 1238/2012, que fue desestimada por caducidad de la acción al haber transcurrido más de veinte días desde la notificación al trabajador de la medida recurrida.

La referida Sentencia firme, de fecha 30 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social N° 2 de Refuerzo de A Coruña en el procedimiento de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo n° 1238/2012 , desestimó la demanda formulada por el actor contra la decisión empresarial de retirarle el incentivo no consolidable. Demandada y Sentencia figuran incorporadas como documentos 1 y 2, al ramo de prueba de la demandada y acreditan que desde abril del 2012, al ser desestimada la impugnación de la decisión empresarial, el salario del actor no comprende el incentivo de 681,74 euros que cobraba con las pagas ordinarias, que es la cantidad que se reclama en el presente procedimiento.

Con carácter previo al presente procedimiento, el recurrente impugnó en su día la supresión del incentivo porque entendía que era una modificación esencial de condiciones de trabajo del artículo 41.1,d) del ET , que afectaba a su sistema de remuneración o a la cuantía salarial. Para impugnar la decisión empresarial acudió al art. 138, que establece la necesidad de impugnar la decisión empresarial a través de este cauce procesal.

La redacción del artículo 138 de la LRJS , unida al hecho de que la demanda de modificación de condiciones sustanciales de trabajo fue desestimada, por la caducidad de la acción ejercitada por el actor, supone que la sentencia consolidó y dejó inatacable la decisión empresarial de suprimir el incentivo de 681'74 euros en las pasas mensuales ordinarias del actor.

TERCERO: Desestimada la demanda de modificación de condiciones sustanciales de trabajo, también habrá de ser desestimado el presente recurso de suplicación, formulado en sede de un procedimiento de reconocimiento de derechos salariales y cantidad. En este sentido, Sentencia n° 1035/2007, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Málaga) Sala de lo Social, sec. 1ª, de 3 mayo 2007, rec. 781/2007 (EDJ 2007/226050), que señala:

Por tanto, a la vista de la Sentencia citada, una vez desestimada la impugnación de la decisión empresarial, como sucede en este caso, no se puede plantear una reclamación de un concepto salarial como la que pretende el actor, cuando fue desestimada la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Tal y como señala la Sentencia, debe tenerse presente el efecto positivo de la cosa juzgada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222.4 de la LEC que señala:

'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos '.

Actor y demandada son coincidentes en ambos procedimientos (modificación sustancial de condiciones de trabajo y reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad). La impugnación de la decisión empresarial de retirar el incentivo, canalizada a través del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, es el antecedente lógico del presente procedimiento, en el que se debate la retribución que legalmente corresponde percibir al actor. De hecho, dicho antecedente se refleja en el hecho probado segundo de la Sentencia.

Desestimada la demanda por caducidad de la acción, y siendo firme la Sentencia, de 30 de abril de 2013, dictada en el procedimiento 1238/2012, tramitada por el Juzgado de lo Social N° 2 de Refuerzo , produce el efecto de cosa juzgada material.

Y dicha Sentencia, de 30 de abril de 2013, dictada en el procedimiento 1238/2012, tramitado por el Juzgado de lo Social N° 2 de Refuerzo , establece que el plazo de caducidad de 20 días hábiles, lo es, con independencia de que se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , como señala el artículo 138 de la LRJS . De igual forma se ha pronunciado la Sentencia 125/2013, dictada por el Juzgado de lo Social N° 3 de A Coruña en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo tramitado con el número 1229/12 .

En concreto, en el fundamento jurídico quinto de la Sentencia, de 30 de abril de 2013, dictada en el procedimiento 1238/2012, tramitado por el Juzgado de lo Social N° 2 de Refuerzo , establece

'el legislador lo que valora a la hora de computar la caducidad es que el trabajador tenga conocimiento de dicha decisión empresarial y que esté en condiciones de ejercer su derecho, a esta finalidad responde la comunicación escrita referida en el artículo 138 de la LRJS ; de manera que la eficacia de la decisión empresarial no quede en una situación de incertidumbre permanente. Ha de darse seguridad jurídica a dicha situación y es por ello que el legislador ha querido que el plazo de caducidad de veinte días hábiles se tenga en cuenta con independencia de si la modificación sustancial ha seguido el procedimiento del art. 41 del ET o no '.

En definitiva, la Sentencia dictada en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo tiene efecto de cosa juzgada, de tal forma que una vez caducado el derecho del trabajador a la impugnación de la decisión empresarial, no procede plantear ninguna nueva reclamación sobre el asunto, y ello, de conformidad con el artículo 138 de la LRJS .

Por todo lo expuesto consideramos ajustada a derecho, la conclusión obtenida por el juzgador de instancia, al haber resuelto el juzgador de instancia, de forma coherente con los hechos constatados en la resultancia fáctica que no han sido impugnados.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del demandante, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº5 de A Coruña dictada en autos 843/13, en fecha 3/10/2014 confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.