Sentencia SOCIAL Nº 2742/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3392/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rº 3392/16 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a cinco de Octubre de 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2742/17
En el Recurso de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MAIRENA DEL ALJARAFE contra
la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATROde los de SEVILLA, Autos Nº 601/14 ha sido Ponente
la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Clemente contra AYUNTAMIENTO DE MAIRENA DEL ALJARAFE se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 18/06/15 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
PRIMERO.- D. Clemente , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, con la categoría profesional de oficial 1º, mecánico, adscrito al Departamento de Infraestructuras, con un salario diario a efectos de despido de 70.74 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.



SEGUNDO.- En autos consta: Contrato de trabajo indefinido de D. Juan con el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, de 1.6.2009 para realizar funciones de oficial1ª mecánico, con una jornada de 231 horas al año, distribución de 15% de la jornada anual, indicándose en cláusula adicional que el presente contrato se celebra al amparo del artículo 166 de la Ley general de la Seguridad Social , extendiéndose desde el 1.6.2009 a NUM001 .2014, fecha en que el trabajador cumplirá 65 años y se producirá su jubilación (folios 27 y 28).

Contrato de trabajo de relevo del actor, de 1.6.2009, para realizar labores de oficial 1ª mecánico, con una jornada de 35 horas semanales distribuidas de lunes a viernes, con una duración hasta el 13.4.2014 (folio 36).



TERCERO.- El Ayuntamiento comunicó por escrito de 24.3.2014 (folio 43): 'Por la presente pongo en su conocimiento que el próximo día 13/04/2014 vence el contrato de trabajo que actualmente mantiene con este Ayuntamiento, por cuyo motivo le notifico que a partir de la fecha indicada quedará cancelada la relación laboral que hasta el momento le une al mismo.

Que adjunto a la presente se adjunta una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas que, teóricamente, se prevé le corresponderán a su cese en la fecha indicada, salvo error, incidencia o modificación legalmente establecida... ' El trabajador firmó el día 25.3.2014 expresando su no conformidad.



CUARTO.- Clemente interpuso demanda de declarativa de derechos, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, autos 1009/2011, que dictó sentencia en fecha de 15.1.2014 en cuya virtud se desestimaba la demanda (folios 94 a 96). La STSJ de Andalucía de 26.3.2015 revocó la sentencia (folios 97 a 102).



QUINTO.- D. Aurelio interpuso demanda de despido contra el Ayuntamiento, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, Refuerzo, autos 754/2013, que dictó sentencia en fecha de 30.12.2013, en cuya virtud desestimaba la demanda (folios 104 vuelto a 108).



SEXTO.- La STSJ de 6.5.2015, dictada en autos 1248/2012, revocó la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, en procedimiento instado por D. Gerardo frente al Ayuntamiento, en cuya virtud estimaba el recurso declarando válida la extinción de la relación laboral (folios 109 vuelto a 112).

SÉPTIMO.- La STSJ de 30.4.2014, dictada en autos 1008/2011, declaró válida la extinción de la relación laboral estimando así el recurso de suplicación interpuesto contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla, (folios 113 a 116).

OCTAVO.- La STSJ de 13.11.2013, dictada en autos 1.101/2.011, promovidos por D. Rodolfo , revocó la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, absolviendo al demandado (folios 117 a 120).

NOVENO.- La relación laboral se regía por el convenio colectivo de Personal Laboral de Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe.

DÉCIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, estando afiliado al sindicato CC.OO.

UNDÉCIMO.- La parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 13.5.2014 (folios 4 a 6), que fue desestimada por Resolución de fecha de 30.5.2014 (folios 20 a y 21), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandando que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, estimando la demanda declaró improcedente el despido del actor condenando al Ayuntamiento demandado a optar entre la readmisión del trabajador, con las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido o el abono de la indemnización que fijaba Contra dicha sentencia interpone el Ayuntamiento demandado recurso de suplicación, que se impugna de contrario por el actor, conteniendo el recurso tres motivos formulados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

En los dos primeros motivos solicita el actor la revisión del relato de hechos probados de la sentencia.

En concreto interesa: --La adición al hecho probado noveno de un nuevo párrafo que exprese lo siguiente: 'El Convenio colectivo tiene un Reglamento para acceder a la Jubilación Parcial que establece que el trabajador Relevista tendrá una jornada a tiempo completo y el trabajador relevado una jornada del 15%.' --La adición al hecho probado cuarto del siguiente texto: 'La sentencia de 26.3.2015 ha sido recurrida ante el Tribunal Supremo , por lo que la misma no es firme.' La Sala no accede a la primera revisión, dado que, el Convenio Colectivo no tiene carácter fáctico sino normativo y, en consecuencia, el texto que se propone no tiene cabida dentro del relato de hechos probados de la sentencia, sin perjuicio de que pueda ser tenido en cuenta en la fundamentación jurídica de la misma.

Se accede, en cambio, a la revisión segunda si bien no es su totalidad como se pide, añadiendo al ordinal cuarto que 'La sentencia de 26.3.2015 ha sido recurrida ante el Tribunal Supremo , sin que conste la firmeza de la misma' puesto que así es, no teniendo constancia a esta fecha la Sala de que el recurso haya sido resuelto.



SEGUNDO .- En el motivo tercero, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con el artículo 12 del mismo cuerpo legal , el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y el Convenio Colectivo y jurisprudencia aplicables.

Alega el Ayuntamiento recurrente que no se discute por las partes, ni en los procedimientos anteriores, que la contratación a tiempo completo y por tiempo determinado de trabajadores relevistas era perfectamente legal con anterioridad a la Ley 40/2007 y que, con posterioridad, esta forma de contratación es ilegal. Y añade que existe un periodo transitorio, entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, en que se podía seguir aplicando la antigua normativa en ciertos casos, en concreto, en el caso de que exista Convenio Colectivo que regule la jubilación parcial, que sería de aplicación hasta el 31 de diciembre de 2009, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Ley 40/2007 , por lo que, habiéndose celebrado el contrato de relevo del actor con anterioridad a esa fecha, se llevó a efecto aplicando lo pactado en el Reglamento de Jubilación Parcial del Convenio Colectivo y, conforme a ello, se contrató al trabajador relevista a jornada completa y mediante contrato temporal, conforme a la normativa transitoria de aplicación.

Como pone de manifiesto la parte recurrente, sobre la cuestión que aquí se debate se ha pronunciado esta Sala en las sentencias, de distinto signo, a que aluden los hechos probados cuarto, sexto, séptimo y octavo.

La primera de ellas --de la que no consta su firmeza-- se refiere al trabajador aquí demandante que, antes de finalizar la vigencia del contrato temporal pactado, demandaba el reconocimiento de su condición de indefinido por fraude en la contratación, habiéndose desestimado en instancia su pretensión, y revocado después la Sala, en suplicación, dicha sentencia al entender que la contratación no se ajustó a derecho y que, en consecuencia, la relación laboral había de reputarse como indefinida.

En las otras sentencias citadas --que son firmes-- se acogió en cambio la tesis del Ayuntamiento demandado, revocando la Sala las sentencias de instancia, que habían apreciado el carácter fraudulento de la contratación y declarado que el cese de los trabajadores a la finalización de sus contratos temporales constituía despido improcedente.

En todas las sentencias citadas se cuestionaba, por tanto, el carácter fraudulento o ajustado a derecho de la contratación como relevistas de los trabajadores demandantes, pretendiéndose en las demandas iniciales el reconocimiento de la condición de indefinidos de los trabajadores en sí mismo o como presupuesto de la acción de despido ejercitada.

En el presente caso, como se ha indicado, en la sentencia de fecha 26 de marzo de 2015 (Rec. núm.

773/2014 ), ya nos pronunciamos sobre la naturaleza de la relación laboral que vinculaba al actor con el Ayuntamiento demandado, declarando su condición de trabajador indefinido por fraude en la contratación, por lo que, mantenemos aquí el criterio ya afirmado al respecto.

Razonamos en la sentencia citada, de 26 de marzo de 2015 , que la fecha del hecho causante es el 1-6-2009. Y que nos encontramos ante un supuesto de jubilación parcial anticipada anterior al 1-1-13 en que, pese a la disposición derogatoria del RDL 8/2010 (RCL 2010, 1396) se mantiene la norma excepcional ex art.

166.2.c) (en la redacción vigente al tiempo de la contratación, en concreto desde el 1 enero 2008 hasta el 31 diciembre 2012, al no estar incluida su específica regulación en la disposición transitoria 17ª sino en el art.

166.2.c) LGSS , de modo que, producida una jubilación parcial anticipada en que la reducción de jornada es del 85% estamos ante la norma excepcional en que al relevista habrá de hacérsele un contrato de relevo de duración indefinida y a jornada completa. En suma, estamos ante el supuesto excepcional del art. 166.2.c) LGSS .

Y ello porque es posible en algunos supuestos continuar aplicando la legislación vigente a 31-12-2012, esto es, la que en ese momento regulaba la pensión de jubilación en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones a las pensiones a los hechos causantes anteriores al 1-3-13 como a los posteriores a 1-4-2013, pero previos al 1-1-2019. Tal posibilidad beneficia a cuatro colectivos de personas entre las que se encuentran las personas que hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1-4-2013, que es nuestro caso -y no por estar incluido en acuerdo colectivo al no estar registrado en el INSS- en que la fecha del hecho causante es el 1 de junio de 2009 (vid. HP 4º), caso en que la reducción de la jornada y del salario del relevado puede alcanzar el 85%, como efectivamente se hizo, pero ello va inexorablemente vinculado a que la duración del contrato es siempre indefinida pues en la jubilación parcial anticipada, los porcentajes mínimo y máximo de reducción son también, con carácter general, el 25% y el 75%, si bien puede alcanzarse un máximo del 85% cuando el trabajador reúna los demás requisitos para acceder a la jubilación.

En fin... la jubilación parcial anterior al 31-3-13, con carácter general está siempre ( SSTS 6-10-11 ( RJ 2011, 7348 ), rec. 4410/10 , y 17-9-13 (RJ 2013, 7475 ), rec. 3178/12 ) asociada a la celebración de un contrato de relevo en sustitución de la jornada dejada de realizar por el jubilado parcial y como excepcionalmente se permite que la reducción alcance el 85% cuando el trabajador que se jubila parcialmente de forma anticipada reúna los demás requisitos exigibles (30 años de período de cotización efectiva y 6 años de antigüedad en la empresa) la norma - art. 166.2.c) LGSS - exige además que la contratación del relevista se realice mediante un contrato de duración indefinida y a jornada completa. No hecho así se ha de dar la razón al recurrente, previa deducción de testimonio a la Entidad Gestora ( STS 18-1-12 ( RJ 2012, 3625) rec. 1264/11 ), y la revocación de la sentencia.' La aplicación de la sentencia citada de la Sala determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, añadiendo en el fallo de la misma el pronunciamiento ex lege en ella omitido, de que, en el supuesto de que el Ayuntamiento condenado optare por la readmisión, vendrá obligado al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la en que tenga lugar la efectiva readmisión del trabajador.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MAIRENA DEL ALJARAFE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla en fecha 18 de junio de 2015 , en virtud de demanda en su contra presentada por Clemente , sobre Despido; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada, añadiendo en el fallo de la misma que, en el supuesto de que el Ayuntamiento condenado optare por la readmisión, vendrá obligado al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la en que tenga lugar la efectiva readmisión del trabajador.

Condenamos al Ayuntamiento recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden - por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más IVA, que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm.

4.052-0000-66-3392-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a cinco de Octubre de 2017