Sentencia Social Nº 2743/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 273/2009 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 273/09 -S Sentencia nº 2743/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a trece de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2743/10

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gregorio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Sevilla, en sus autos núm. 695/06; ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gregorio, contra Asociación Paz y Bien, sobre contrato de trabajo , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 27 de noviembre de 2008 por el referido juzgado, con estimación parcial de la demanda de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: D. Gregorio, con DNI n° NUM000 prestó sus servicios para la Asociación Paz y Bien desde el día 19.12.01 hasta el 18.01.02 , en la categoría profesional de personal docente.

SEGUNDO: El actor prestaba servicios como educador en el centro de trabajo La Granja II de Alcalá de Guadaira, rigiéndose la relación por el Convenio Colectivo de Centros de Asistencia , Atención, Diagnostico, Rehabilitación y Promoción de Personas con Discapacidad, suscribiendo un primer contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción hasta el 18.02.02, y otros tres en la misma modalidad desde el 20.02.02 al 19.03.02 , desde el 15.05.02 al 15.08.02 y desde el 01.09.02 al 01.11.02. El actor estuvo en situación de IT del 1 al 30 de Junio de 2005 y del 30 al 31 de Mayo de 2005.

TERCERO: Mediante sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de esta ciudad de fecha 12.12.05 se declara la improcedencia del despido del actor efectuado en fecha 04.07.05, declarando los hechos probados de dicha resolución que el actor percibía un salario de 39,57 ? diarios incluida la prorrata de pagas extraordinarias. El actor reclama las horas extraordinarias y nocturnas realizadas de Enero de 2004 a Mayo de 2005 según el desglose contenido en la demanda, así como las diferencias por exceso de jornadas, cifrando todo ello en un total de 7.301,17 ?. En la nómina del mes de Marzo de 2005 se abonan al actor 131,32 ? bajo el epígrafe de incentivo. El actor reclama complemento de antigüedad devengado igualmente desde diciembre de 2004 en que estima que cumple el primer trienio, a razón de 32,58 ? en diciembre de 2004 y enero de 2005 , 23 ,20,E en febrero de 2005, 32,58 en marzo y abril de 2005 y 30,48 ? en mayo de 2005.

CUARTO: Intentada conciliación sin efecto con fecha 01.04.06 según papeleta presentada el 20.03.06, interpone demanda el 27.09.06

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el actor , que fue impugnada de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que estimó parcialmente su demanda en la que reclamaba a la "Asociación Paz y Bien" diferencias salariales en concepto de atrasos por aplicación del XI convenio colectivo de centros de asistencia, atención , diagnóstico, rehabilitación y promoción de personas con discapacidad, publicado en el B.O.E. de 21 de marzo de 2.005 , antigüedad, horas extraordinarias y plus de nocturnidad.

Se alega en el recurso la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española y de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando nuevamente una incongruencia omisiva y una falta de motivación en la Sentencia, que ya justificaron la nulidad anterior acordada por la Sala en sentencia de 26 de junio de 2.008 , incongruencia que esta vez no podemos apreciar ya que este vicio ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión ejercitada en la demanda y los términos de fallo impugnado, existiendo la incongruencia cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial no existe una máxima concordancia y correlatividad, y en este caso la Sentencia se ha pronunciado sobre todas las pretensiones salariales contenidas en la demanda, aunque sin estimarlas en su integridad.

El Tribunal Constitucional en relación con el vicio de incongruencia de las Sentencias ha declarado que el artículo 24 de la Constitución Española "no garantiza el Derecho a una respuesta pormenorizada de todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial sí el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta , y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración a la tutela judicial efectiva.". ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 177/1985, 191/1987 , 88/1992, 369/1993, 172/1994 , 311/1994, 111/1997, 220/1997 ), por otra parte , el Tribunal Constitucional también ha declarado que la exigencia de congruencia en las Sentencias "no supone que las decisiones judiciales deban estar apoyadas en razonamientos jurídicos que a las partes en el proceso le parezcan suficientes sino que, conforme a doctrina constitucional repetida ( Sentencias de 11 de marzo de 1991 y 19 de junio de 1995 ) el vicio de incongruencia es apreciable en las Sentencias que omiten la respuesta razonada a las pretensiones ejercitadas , lo que se traduciría en una denegación tácita de la justicia, contraviniendo el artículo 24 de la Constitución; sin embargo, este precepto no garantiza una contestación pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se aprecia un ajuste sustancial entre lo pedido y lo resuelto y se da solución a todas las pretensiones, no es de apreciar la incongruencia, aunque falten argumentos pormenorizados para cuestiones concretas." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.003 ), como sucede en este caso en el que el juzgado se pronunció en relación con todas las partidas salariales reclamadas estimando la demanda parcialmente con razonamientos suficientes que en este recurso pueden ser desvirtuados.

SEGUNDO.- En relación con las diversas partidas salariales reclamadas debemos estimar en primer lugar la petición de 131,32 euros, que la Sentencia reconoce como debidos al actor en concepto de atrasos salariales derivados de la entrada en vigor de las tablas salariales fijadas en el nuevo convenio colectivo , pues esta cantidad se descontó ya en la demanda, por lo que si se descuenta nuevamente en la Sentencia, se produce un doble descuento de la misma cantidad, sin que sea admisible la oposición que se realiza en la impugnación del recurso de que si había abonado la empresa los atrasos del convenio no debería haberlos reclamado, pues no debemos olvidar que estos atrasos se satisficieron en el mes de marzo de 2.005 bajo el concepto de "incentivos" , por lo que ha sido necesaria una declaración judicial que calificara esa cantidad como la correspondiente a los atrasos derivados de la entrada en vigor del convenio.

Igualmente debemos incrementar la cantidad a la que condena la Sentencia en 41,96 euros correspondientes al concepto de antigüedad devengado en la paga extra de Navidad de 2.004, al establecer el artículo 30 del convenio el derecho a "dos pagas extraordinarias por el importe del salario de convenio más antigüedad", ya que si la Sentencia reconoce al actor el Derecho al cobro del complemento de antigüedad desde el mes de diciembre de 2.004, por lo que no se comprende que no incluya el devengo de este complemento en la paga extraordinaria de diciembre de 2.004.

TERCERO.- La Sentencia desestima la petición de 1.593,12 euros en concepto de plus de nocturnidad , por lo que en el recurso se denuncia la infracción del artículo 26 del XI convenio colectivo de centros de asistencia, atención, diagnóstico, rehabilitación y promoción de personas con discapacidad que regula este complemento , en relación con el artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 26 del convenio colectivo define el plus de nocturnidad, declarando que "Las horas trabajadas durante las diez de la noche y las seis de la mañana se retribuirán con el complemento del 25 por 100 sobre el salario ordinario. Se exceptúa de ese complemento el personal cuyo salario se haya establecido en atención a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza." , desestimando la Sentencia la petición del actor declarando que la cláusula adicional 2º del contrato de trabajo excluye el devengo del plus por ser el trabajo del actor nocturno por naturaleza.

La Sala no puede considerar que la cláusula anterior exima a la empresa del abono del plus de nocturnidad, al no ser suficiente la suscripción de esta cláusula para excluir un devengo salarial fijado en el convenio colectivo, pues nos encontraríamos ante una renuncia de Derechos proscrita por el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone que los trabajadores no podrán disponer válidamente de "los Derechos reconocidos como indisponibles por el convenio colectivo".

No basta que las partes acuerden que los trabajos sean nocturnos por naturaleza, sino que es necesario que el trabajo sea calificado como tal en aplicación de las normas legales, y así el artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores considera trabajador nocturno "aquel que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como aquel que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada anual", asimismo es necesario conforme al artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores que el trabajo nocturno tenga "una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva , salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos", en este caso no consta ni que el trabajador realice la tercera parte de la jornada en horario nocturno, ni que el salario tuviera en cuenta que su trabajo era nocturno por naturaleza, ya que los educadores, incluidos dentro del personal docente en el Anexo II del convenio que establece el sistema de clasificación profesional, están definidos en el convenio como el trabajador que "en posesión de la titulación correspondiente ha sido contratado por un centro de enseñanza para realizar actividades educativas." , norma de la que no se puede deducir que las actividades educativas necesariamente hayan de prestarse en horario nocturno.

Por lo que no siendo un trabajador nocturno, ni un trabajo nocturno por naturaleza debemos estimar la petición del devengo del plus de nocturnidad en el período reclamado por importe de 1.593,12 euros.

CUARTO.- Por último reclama el devengo de 5.063,94 euros en concepto de horas extraordinarias, alegando que la Sentencia infringe los artículos 29 y 34 del convenio colectivo, que regula la compensación económica por horas extras y la duración máxima de la jornada anual que es de "1.736 horas, equivalentes a 37 horas y media de trabajo efectivas a la semana , con regulación de la distribución irregular de la jornada al objeto de que se complete al final del año la realización de la jornada pactada.".

La Sala debe desestimar esta petición al no existir en el relato fáctico ni en la Sentencia ningún dato que acredite la realización de las horas extras, ni se ha tratado de introducir este hecho por vía de la revisión fáctica de la Sentencia, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la realización de las horas extras, como exceso de jornada que son, deben ser acreditadas de forma fehaciente, requiriendo una prueba estricta y detallada de su cumplimiento, debiendo demostrarse cada una de ellas día a día y hora a hora, para establecer con toda precisión sus circunstancias y el número de horas realizadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1.988, 3 de febrero y 10 de abril de 1990 , 21 de enero de 1991, 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 23 de abril de 1993 ).

Aunque esta rigidez probatoria debe interpretarse de una manera compatible con la realidad, estimando probada la existencia de horas extraordinarias , con la realización habitual de una jornada laboral que exceda el horario máximo legal o convencionalmente aplicable a la relación laboral, pues el desarrollo reiterado de una jornada uniforme, permite acreditar la realización de la jornada extraordinaria, en este caso no consta en la Sentencia ni el horario que realizaba el actor, ni los posibles excesos de jornada en el año 2.004 , ni su jornada mensual, sin que tampoco sea un hecho que haya reconocido expresamente la empresa, cuya oposición consta claramente en la nota que da por reproducida en acta de juicio, por lo que debemos desestimar la reclamación por excesos de jornada y estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos y estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Gregorio , contra la Sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2.008, por el juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, recaída en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Gregorio contra la ASOCIACIÓN PAZ Y BIEN en reclamación de cantidad y revocamos parcialmente la Sentencia, condenando a la ASOCIACIÓN PAZ Y BIEN a abonar a D. Gregorio la cantidad total de 2.290,24 euros (que incluyen los 523,84 euros reconocidos en el fallo de la Sentencia de instancia).

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada , con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, al preparar el recurso, presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta corriente número 4052 0000 30 027309, abierta a favor de esta Sala , en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina Jardines de Murillo en Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la Justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena que, si recurre , al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300 euros en lacuenta corriente número 4052 0000 30 027309, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO) , Oficina Jardines de Murillo en Sevilla.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.