Sentencia SOCIAL Nº 2744/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1222/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2744/2017
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1222/2017 , interpuesto por Abel contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 7 DE GRANADA, en fecha 04/11/15 , en Autos núm. 566/15, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Abel en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra ASEPEYO, INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/11/15 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- DON Abel , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1966, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, habiéndosele reconocido por resolución del INSS, con efectos del día 29-4-2011, una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de albañil.



SEGUNDO.- Dicha resolución del INSS se basaba en el dictamen propuesta del EVI de fecha 28-4-2011 (folio 11 de los autos), según el cual el actor presentaba el siguiente cuadro clínico residual: fractura de meseta tibial derecha, artrosis secundaria moderada en espera protésica.



TERCERO.- Por el actor se solicitó ante el INSS la agravación del grado de incapacidad de total a absoluta para toda profesión y oficio, lo que se desestimó por la entidad gestora por resolución de fecha 7-2-2015, por entender que no se había producido agravación de la incapacidad que dio lugar a declararle en aquella situación, todo ello con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de 6-2-2015 (obra al folio 91 de los autos), que a su vez se sustenta en el informe médico de síntesis que obra al folio 90 y siguientes de los autos.



CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



QUINTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.256,19 euros mensuales.

SÉXTO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 9-11-2005, con fractura de meseta tibial derecha, habiendo tenido que ser intervenido en varias ocasiones de la rodilla derecha. Inicialmente se le trató con osteosíntesis y ante la evolución desfavorable, se le implanta prótesis en tres ocasiones. Presenta meniscopatía y ulcera condrial de rodilla izquierda intervenidos el 19-9-2014, estando pendiente de prótesis en esta rodilla. Gonalgia marcada, atrofia de 2 cm nivel cuadriceps, desviación en valgo de 15º, perdida de extensión, cicatriz postquirúrgica de 17 cm en cara anteroexterna. El actor debe evitar aquellas actividades cotidianas, de ejercicio o laborales, que supongan uso continuado de la rodilla y por tanto aumenten el proceso inflamatorio que presenta el paciente o pongan en peligro su fijación al hueso.

SEPTIMO.- A la fecha de dicho accidente laboral, la mutua codemandada cubría la contingencia de accidente de trabajo del actor.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Abel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, nacido el NUM001 -1966, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, por Resolución del INSS con fecha de efectos del 29-04-2011 fue declarado afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de accidente laboral, para su profesión habitual de albañil.

2. Instada por aquél la revisión por agravación, solicitando el grado de incapacidad permanente absoluta, fue desestimada en la vía previa administrativa, formulando demanda en dicho sentido.

3. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado sexto, en relación con lo razonado especialmente en el fundamento de derecho segundo.

4. Se formula recurso de suplicación por el demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que ' estimando cualquiera de los motivos alegados o ambos, revoque la Sentencia recurrida, y en su lugar dicte otra por la que se declare a Don Abel , afecto de una invalidez permanente absoluta, con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración .' 5. Dicho recurso ha sido impugnado por la Mutua Asepeyo.



SEGUNDO. - 1. En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se interesa los siguientes: 1.A.- La revisión del hecho probado segundo por existir 'error en el número de folio en el que consta el dictamen propuesta del EVI de 28-04-2011, señalando como tal el folio 11', debiendo decir en su lugar: 'Dicha Resolución del INSS se basaba en el dictamen propuesta del EVI de fecha 28-04-2011 (folio 19 de los autos), según el cual el actor presentaba el siguiente cuadro clínico residual: Fractura de meseta tibial derecha, artrosis secundaria moderada en espera protésica.' 1.B.- Dicho submotivo debe ser desestimado, por ser irrelevante para el sentido del fallo, además, de que la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, no está destinada la rectificación de los errores mecanográficos, sino, entre otros, el artículo 267.1 LOPJ .

2. Redacción alternativa al hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: ' El actor sufrió un accidente de trabajo el 9-11-2015, con fractura de meseta tibial derecha, habiendo sido intervenido en 4 ocasiones de la rodilla derecha. La primera en 2011, valorada por el EVI cuando fue declarado afecto a una incapacidad permanente total quien en su cuadro clínico expresamente incluyo la primera prótesis aún sin tenerla puesta, esto es estando en lista de espera 'fractura meseta tibial derecha.

Artrosis secundaria moderada en espera protésica', las dos siguientes en 2012, y la última en diciembre de 2013. Los resultados de las cuatro intervenciones ha sido insatisfactorios: A) Pues está siendo tratado con mórficos y en la unidad del dolor (folio 22 de los autos).

B) Hace un uso continuado de muletas (folio 23 de los autos).

C) Presenta una rigidez severa de la flexión que ha disminuido de 100 a 60 grados (folios 30 y 166 de los autos).

D) Finalmente, le ha afectado a la rodilla izquierda que también presenta un cuadro de rujios y bloqueos doloresos que tambien le dificultan la marcha y una ulcera condral profunda, por lo esta a la espera de ser de nuevo intervenido mediante artroplastia (folio 26 y 167).

Ha realizado tratamiento rehabilitador, si bien no con posibilidades terapéuticas de recuperación o mejoría sino exclusivamente para potenciar el cuadriceps antes de cada nueva intervención, pues según consta al folio 9 de los autos ya en 2006, el rehabilitador Dr. Leopoldo informó de que su cuadro estaba ya estacionado y no se esperaban mejoría durante el proceso de rehabilitación.

Están agotadas las posibilidades terapéuticas, según informe de 13 de enero de 2014 del cirujano Dr.

Samuel obrante al folio 165 de los autos cuyo tenor literal es el siguiente la prótesis es el último escalón del que disponemos para esta patología y el deber del paciente de evitar todas aquellas actividades cotidianas, de ejercicio o laborales que suponga uso continuado de la rodilla y por tanto aumente el proceso inflamatorio que presenta el paciente o pongan en peligro su fijación al hueso.' 2.A.- Se basa el recurrente para sustentar la presente revisión, en expresar de forma más precisa posible las lesiones o secuelas en toda su extensión, además de incluir la diferentes intervenciones, y sus resultados y consecuencias, recogiendo el juzgador sólo tres intervenciones de las cuatro a que fue sometido, actualmente la flexión de la rodilla en su día de 100º ha pasado a 60º, con tratamiento en la unidad de mórficos de la unidad del dolor, presentando crujidos y bloqueos dolorosos, lo que dificulta la marcha, estando pendiente de artroplastia. Y a continuación la parte, va haciendo un detalle de todos los informes que a su derecho conviene.

2.B.- Sin perjuicio de los evidentes errores de años (2015 y 2011), se fija el número de intervenciones en cuatro, y lo irrelevante de que se incluyese o no la primera prótesis.

Se debe precisar que en el hecho probado sexto que se pretende sustituir íntegramente y redactar conforme interesa a la parte, lo relevante no es el número de intervenciones quirúrgicas, ni los tratamientos médicos, sino las limitaciones funcionales , para desarrollar cualquier tipo de actividad laboral, dado que se está solicitando una incapacidad permanente absoluta. Y además, que aquellas limitaciones deban estar consolidadas, por ostentar la calificación de secuelas.

Tanto en el originario hecho probado sexto, como en la revisión postulada, se muestra conformidad en que el actor está pendiente de 'artroplastia', lo que en el hecho probado sexto, se le denomina como pendiente de ' prótesis en rodilla izquierda '.

E igualmente, mientras que en el hecho probado sexto se indica ' pérdida de extensión', la parte recurrente propone ' una rigidez severa de la flexión que ha disminuido de 100 a 60 grados'. Es decir, la revisión propuesta por el recurrente, es contraria a sus intereses, y más acorde a la Resolución del INSS.

De lo que se desprende que, la revisión interesada no puede ser estimada, por resultar irrelevante para variar el sentido del fallo, y no mostrar error en la valoración de la prueba.



TERCERO .- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 137.4 LGSS (RDL 1/1994 de 20 de junio), y en síntesis se reitera que el actor debe evitar actividades cotidianas que supongan el uso continuado de la rodilla, y aumente el proceso inflamatorio, y se alega que ello surge en las actividades sedentarias o semisedentarias, que se debe tener en cuenta el grado de formación del actor, albañil, se invoca la STSJ Málaga de 15- 07-1991, que esta en tratamiento con mórficos, portando una prótesis, que presenta crujidos y bloqueos, y por tanto, no tiene capacidad laboral rentable para cualquier empresa.

2. Es reiterado por esta Sala de Granada, que la revisión por agravación no exige un cúmulo de diagnósticos, o de número de intervenciones quirúrgicas, lo que resulta irrelevante, sino que como requisito fundamental, la revisión por agravación como piedra angular exige, en primer lugar, que las secuelas estén totalmente consolidadas, lo que no acontece en los presentes hechos, dado que el recurrente estaba pendiente de prótesis de rodilla izquierda, a la fecha del hecho causante. Pero además, y en segundo lugar, se requiere una agravación cualitativa, de forma que una limitación funcional individual, o bien, el conjunto de todas ellas, se hayan agravado hasta el punto de que se impida, en el grado absoluto, la realización de cualquier actividad laboral, por no tener capacidad laboral residual alguna.

3. En los presentes hechos, el actor tiene proyectadas sus actuales limitaciones, y a la espera de la nueva prótesis, en los miembros inferiores, lo que no le impiden la deambulación, ni la sedestación, lo que conlleva que existe capacidad laboral residual, para trabajos sedentarios o incluso semisedentarios, donde no sean las piernas los miembros esenciales donde se deba sustentar la actividad laboral.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Abel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 7 DE GRANADA, en fecha 04/11/15 , en Autos núm. 566/15, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra ASEPEYO, INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1222.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1222.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.