Sentencia SOCIAL Nº 2746/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1243/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1243/19 - Negociado I Sent. Núm. 2746/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DON LUIS LOZANO MORENO

DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 17 de septiembre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2746/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal y Caixabank S.A., contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras, Autos nº 329/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Evaristo contra Caixabank S.A., TGSS y Servicio Público de Empleo Estatal, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22 de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.-D. Evaristo con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para BANCA CÍVICA desde el día 7 de agosto de 1984 hasta el día 13 de julio de 2012 como consecuencia de un acuerdo entre las partes en el marco del Expediente de Regulación de Empleo NUM001.

Por BANCA CÍVICA se procedió a la comunicación del cese de la trabajadora a la TGSS que recogió el código de 'baja voluntaria', por lo que solicitada el alta inicial para desempleo por varios trabajadores afectados se les denegó tal solicitud.

Dadas las múltiples peticiones y denuncias presentadas ante la Inspección de Trabajo, se dictó Informe de fecha 23 de septiembre de 2014 que concluyó que 'se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM001 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores'.

Por Resolución de la TGSS de fecha 10 de noviembre de 2015, se procedió a rectificar la causa de la baja de 13 de julio de 2012 a 'baja por despido colectivo'. El día 18 de diciembre de 2015, D. Evaristo presentó solicitud de alta inicial de prestación por desempleo que le fue denegada por Resolución de fecha 21 de diciembre de 2015.

SEGUNDO.-Presentada por la parte actora la oportuna reclamación previa el día 18 de enero de 2016, se dictó Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 22 de enero de 2016 desestimando la petición y confirmando la denegación de la prestación.

TERCERO.-BANCA CÍVICA fue absorbida por CAIXABANK S.A. en virtud de escritura de fusión por absorción de fecha 1 de agosto de 2012, inscrita en el Registro Mercantil de barcelona al tomo 43074 folio 157 hoja B-41232 inscripción 276ª en fecha 3 de agosto de 2012.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Caixabank S.A. y el Servicio Público de Empleo Estatal, que fue impugnado de contrario por D. Evaristo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda del actor en impugnación resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 21 de diciembre 2015, por entender que el cese en la empresa fue involuntario y que como tal reconocimiento lo fue el día 10 de noviembre 2015 y habiéndose solicitado las prestaciones el 18 de diciembre, la pérdida de la prestación debe referirse a ese período intermedio.

Frente a la misma se alza en Suplicación el Servicio Público de Empleo Estatal, SEPE y Caixabank, S.A., por el trámite procesal de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el Servicio Público de Empleo Estatal la rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la adición de un nuevo hecho probado, para incluir que la extinción del contrato lo fue el 31 de julio 2012, un hecho quinto para dar por reproducido el acuerdo colectivo de 6 de junio 2012 y otro para hacer constar que el actor se inscribió como demandante de empleo el 18 de noviembre 2015.

Por parte de Caixabank, S.A., se propone un hecho probado primero alternativo, para hacer constar que ambas partes suscribieron un acuerdo de extinción del contrato por prejubilación, con extinción del contrato de forma voluntaria, al amparo del art. 49.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, ET y con efectos de 13 de julio 2012, así como incluir un hecho probado primero bis, con reproducción del acuerdo colectivo de 6 de junio 2012.

No ha de accederse a lo solicitado porque en el hecho probado primero y fundamentos de la sentencia, aunque de forma más sucinta, ya consta lo que se quiere añadir.

TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, denunciando el SEPE, la infracción del art. 1258 del Código Civil, art. 49.1.a) del ET, arts. 208.1.1.a) y . 1 y 2, así como el art. 209.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social 1994, jurisprudencia y sentencias que cita, entendiendo que no hay situación legal de desempleo, no se ha producido un despido colectivo, sino que la extinción de la relación laboral se produjo de mutuo acuerdo, de manera que no puede hablarse de involuntariedad en el cese, ni hay inscripción como demandante de empleo, ni alta al tiempo de la solicitud y Caixabank, S.A., denuncia la infracción del art. 49.1.a) del ET y arts. 207, 208.2.2, 209.1 y 2 y 210 de la LGSS 1994, jurisprudencia y sentencias que cita, entendiendo que el cese en la empresa se produjo de forma voluntaria y que la solicitud de desempleo resulta extemporánea.

La cuestión que se suscita, ha sido resuelta por esta Sala, en sentencias núm. 1116, de 5 de abril 2018, rec. 1639/2017, núm. 1492, de 16 de mayo 2018, núm. 2555, de 20 de septiembre 2018, rec. 2752/2017 y muchas otras, una de las últimas, una de las últimas, núm. 2032, de 30 de junio 2020, rec. 66/2019, debiendo mantenernos en lo resuelto en ellas, al no existir nuevas razones que nos permitan separarnos de lo probado y afirmado en las mismas.

Razonamos en aquellas sentencias que dispone el art. 209 de la LGSS:

'1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley .

2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el articulo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud.'

Conforme a la dicción del precepto anterior, habiéndose producido la extinción del contrato del actor el día 13 de julio 2012, no solicita la prestación hasta el 10 de julio 2015, aún teniendo derecho a su devengo, por tratarse de un cese involuntario (en caso de cumplirse el resto de requisitos exigidos legalmente), la prestación se había consumido, no quedando ya días pendientes de reconocer.

Efectivamente, el reconocimiento del derecho nace en el momento de producirse la situación legal de desempleo (extinción de la relación laboral, art. 208.1 LGSS), siempre que se solicite en el plazo de quince días; y en caso de presentarse transcurrido dicho plazo, se perderán tantos días de prestación como medien entre la fecha de nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que se formuló la solicitud. Así se pronunciaba la STS de 22 de noviembre de 2006 (Recurso nº 3767/2005 ) a cuyo tenor 'La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( artículo 209.1 LGSS ) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho solamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre la fecha que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el de fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud.'

Y en el presente supuesto, el actor pudo y debió haber efectuado la solicitud en el momento del cese, en julio de 2012 y cuando presenta la solicitud, en noviembre de 2015, transcurridos por tanto más de tres años desde la extinción de su contrato (situación legal de desempleo), ya se habrían consumido todos los días de prestación, dado que el dies a quo no es la notificación de la Resolución de la TGSS por la que se accede al cambio de la clave de la baja en la Seguridad Social, ya que dicho trámite administrativo de cambio de código de la baja en la TGSS no deja en suspenso el mencionado plazo ni su conclusión permite reabrirlo o iniciar uno nuevo no previsto legalmente, toda vez que dicho trámite no era imprescindible concluirlo para poder solicitar la prestación.

Señalar que la STS de 30 de abril 2006, fue alegada como sentencia de contraste en recurso de casación para unificación de doctrina 3021/17 respecto de otra del TSJ de Navarra de 22 de junio 2017 en la que se estimaba, en un supuesto similar al presente, que en aplicación del art. 209 LGSS, la parte actora no tendría derecho a percibir cantidad alguna, al haberse consumido todos los días de prestación que le corresponderían, pues al igual que en el presente supuesto, el cese se había producido en de julio 2012, y la prestación se solicitó en mayo de 2015, considerando que la solicitud de la prestación era extemporánea.

Y en Auto del Tribunal Supremo de 6 de febrero 2016 se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción:

'En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209 LGSS , y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04-1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM.'

Respecto al alegato de los otros dos recurrentes, sobre el carácter voluntario del cese, Razonamos en aquellas sentencias, en primer lugar sobre el carácter de la extinción del contrato que a este respecto, debemos remitirnos a la doctrina Jurisprudencial que emana de las sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de octubre del 2006 (recursos 4453/2004 y 2318/2005), reiterada por la de 23 mayo 2007.

En relación con tales cuestiones, declaraba la citada sentencia de 24 de octubre del 2006 ' Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004 , 4 de julio de 2006 y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo'.

Este mismo criterio lo han seguido las sentencias de esta Sala de 25 de octubre 2006 (rec. 2318/2005), 17 de enero 2007 ( rec. 4534/2005), y 23 de mayo 2007 (rec. 4900/2005), y por los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco (Sentencias de 2 de marzo 2010 o 9 de junio 2015), Cataluña (sentencia de 27 de julio 2010), Asturias (sentencia de 22 de junio 2007), o Navarra (sentencias de 16 y 30 de noviembre 2017).

Y ya en el supuesto concreto del Expediente de Despido colectivo y de suspensión de contratos en Banca Cívica S.A. que dio lugar a las demandas presentadas por varios trabajadores prejubilados ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, en relación a las Resoluciones de la TGSS que denegaron la modificación de la causa de la baja laboral que había sido considerada por la empresa como 'voluntaria' (hecho probado duodécimo) se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en diversas sentencias de 19 de diciembre 2017 (recurso de casación 3052/15), 21 de diciembre 2017 (recurso de casación 3058/15), 3 de enero 2018 (recurso de casación 3055/15), o 15 de enero 2018 (recurso de casación 3054/15), desestimando los recursos de casación frente a las dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla (ordinal duodécimo). Decía la última de las sentencias citadas:

'la baja laboral se produjo por virtud del expediente de regulación de empleo, ERE nº NUMº 000 , en atención a las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que determinaron el despido colectivo. De modo que la extinción obedece a un despido, y no al mutuo acuerdo del empresario y del trabajador, como ha declarado la Sala Cuarta de este Tribunal en la ya citada Sentencia de 24 de octubre de 2006 .

(...)

.. Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006, Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia (JUR 2015, 236666) recurrida, ya señalaba que " teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM000, desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones ".

Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que " las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM000, causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa. (...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM000 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores ".'

Con base en los razonamientos expuestos, así como en la STS de 24 de octubre 2006, antes reproducida, concluye el Alto Tribunal, en las sentencias anteriormente citadas, ratificando lo ya resuelto por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla, que la extinción de los contratos, de las personas incluidas en el ERE, en supuestos similares al presente, no se extinguieron por la libre voluntad de los trabajadores, tienen carácter involuntario, y la situación igualmente ha de considerarse de desempleo, a tenor de lo dispuesto en el art. 208 de la LGSS, pues tal situación se produjo en virtud de despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 del ET.

En el concreto supuesto que analizamos, fue la propia TGSS la que a instancias del actor, procedió a anotar en la baja de éste, de fecha 13 de julio 2012 en la empresa BANCA CIVICA S.A. la clave 77, que corresponde a la causa de baja por despido colectivo, asumiendo de tal forma el criterio jurisprudencial expuesto.

Por todo ello, procede la estimación de los motivos alegados por el SEPE y parcialmente los de Caixabank, debiendo ser revocada la sentencia recurrida, absolviendo a los recurrentes de los pedimentos efectuado en su contra, con devolución a la segunda del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, una vez firme la sentencia, art. 203.1 LRJS, sin costas, por así venir establecido en el art. 235.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO y parcialmente del interpuesto por CAIXABANK, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1, de Algeciras, fecha 22 de noviembre 2018 en virtud de demanda sobre Desempleo formulada a instancias de D. Evaristo, debemos revocar la sentencia recurrida, absolviendo a los recurrentes de los pedimentos efectuado en su contra, con devolución a la segunda del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, una vez firme la sentencia, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.