Sentencia Social Nº 2747/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2838/2008 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 2838/2008-MAF

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, veintisiete de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002838 /2008 interpuesto por Jon contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jon en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000621 /2003 sentencia con fecha tres de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.-El demandante D.Jon, nacido el 06/01/1962, con D.N.I. núm: NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001, y de profesión habitual Jefe de Cocina, sufrió un infarto de miocardio en Gibraltar donde se encontraba prestando servicios por cuenta ajena en el centro de trabajo Café Roma, y solicitó en fecha 18/03/2002 prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común por reglamentos comunitarios. SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente por la entidad gestora demandada, por resolución de 04/06/2003, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 02/09/2002, se deniega la prestación al demandante al estimar que por situación de no alta para causar derecho a prestación económica por incapacidad permanente ésta tendría que ser declarada en los grados de permanente absoluta o gran invalidez, y asimismo, considerar que el demandante no acredita el periodo mínimo de cotización de 15 años exigido para causar derecho a pensión de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez en situación de no alta y no reunir tampoco el requisito de que al menos un quinto de dicha carencia se encuentre comprendido dentro de los diez años anteriores a la fecha del hecho causante. Disconforme con la anterior resolución el demandante interpuso reclamación administrativa previa el 13/08/2003 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 01/10/2003 que confirma la resolución impugnada. Con fecha 18/07/2007 por el demandante se formuló nueva reclamación previa invocando ahora como hecho causante de la prestación la existencia de un accidente laboral, y por resolución del INSS de 13/09/2007 se resolvió cancelar la reclamación previa interpuesta por considerar no proceder su interposición. Con fecha 09/10/2007 por el demandante se formuló nuevamente reclamación previa invocando ahora como hecho causante la existencia de un accidente no laboral, y por oficio de 26/10/2007 el INSS en relación a este último escrito resuelve informar al demandante en el sentido de que no procede interponer reclamación previa contra una sentencia del Juzgado de lo Social y que si considera que está afecto de incapacidad permanente deberá instar nueva solicitud. TERCERO. El demandante padece: angina inestable progresiva en grado funcional IV en 05/2001, lesión ostial de tronco y lesión moderada en un tercio medio DA con injerto coronario, AMI izquierdo T lateral DA., arteriopatía periférica Fontaine grado II, enfermedad coronaria de 3 vasos con implante de stent, ateriopatía periférica con enfermedad severa de ambas ilíacas interna y externa derecha con angioplastia, causa marca claudicante a 200 metros. CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada por accidente no laboral asciende a la suma de 453,41 euros/mes".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la excepción de defectuoso agotamiento de la vía administrativa y desestimando por ello la demanda interpuesta por D. Jon contra el INSS y la TGSS, y sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto litigioso, debo absolver y absuelvo en la instancia a los demandados de los pedimentos de la misma."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que, tras apreciar la excepción de caducidad de la instancia por defectuoso agotamiento de la vía previa, desestimó la demanda de incapacidad interpuesta por Don Jon, recurre el referido demandante articulando un único motivo de Suplicación por el cauce del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , para reponer los autos al momento en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento. Argumenta la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24 de la Constitución, porque la sentencia de instancia ha efectuado una interpretación errónea del artículo 71.1 de la Ley de Procedimiento , añadiendo que debió a entrar a examinar el fondo, en lo que se refiere a la contingencia de enfermedad común, dado que es obvio que este pleito trae causa en una petición bien formalizada y que agotó en tiempo y forma la vía administrativa.

El recurso no puede acogerse. Es lo cierto que en la demanda se ejercita por la parte actora una pretensión de reconocimiento de invalidez permanente absoluta, o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, así consta en el encabezamiento de la demanda, y así consta también en el Hecho Segundo de la Reclamación Previa (folio 65 de las actuaciones). Pese a ello, en la primera de las sentencias recaída en los presentes autos, de fecha 15 de marzo de 2.004 , se reconoció el derecho del actor a ser pensionista de invalidez derivada de contingencia de accidente no laboral -variando la contingencia-. Y como decíamos en nuestra sentencia de fecha 16 de abril de 2.007 , anulatoria de la de instancia, "...esta variación de la contingencia, tiene singular trascendencia en el presente caso, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124.4 de la LGSS , no son necesarios periodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones que se deriven de accidente, sean o no de trabajo, y el juzgador de instancia debió examinar el requisito de la carencia -que era motivo de denegación de la pensión por el INSS-, partiendo de la contingencia solicitada tanto en vía previa como en la demanda, que no era otra, que la derivada de enfermedad común, como expresamente peticionaba la parte actora".

Devueltos los autos al Juzgado, el actor formuló reclamación previa, para que se declarase que la contingencia de la invalidez deriva de accidente no laboral, ampliando la demanda en este mismo sentido. Reclamación que fue rechazada por el INSS por extemporánea. Y esto es lo que constituye el objeto de debate, debiendo pronunciarse la Sala si concurre o no un defectuoso agotamiento de la vía previa.

SEGUNDO.- Como es sabido, con la finalidad de poner término a la incertidumbre jurídica, según la doctrina sobre la materia, el instituto de la caducidad determina, en sentido amplio, «la extinción de acciones o de derechos por el transcurso del plazo en que han de ejercitarse o hacerse valer», así el art. 44 LGSS dispone de que «el derecho al percibo de las prestaciones a tanto alzado y por una sola vez caducará al año, a contar desde el día siguiente al de haber sido notificada en forma al interesado su concesión», mientras que, tratándose de «prestaciones periódicas, el derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento».

Pero la caducidad de la acción, no puede confundirse con la caducidad de la instancia, es decir, el efecto que produce el abandono del proceso por la parte que se pone de manifiesto por el hecho de no instar su curso durante el tiempo que la Ley señala. A diferencia de la primera , esta variedad de caducidad se proyecta exclusivamente sobre el proceso y no sobre los derechos en él ejercitados. Por ello, mientras que la caducidad de la acción impide que ésta pueda ya activarse o promoverse en el futuro, la declaración de la caducidad en la instancia sólo provoca la terminación del proceso, pero la acción queda imprejuzgada y, salvo prescripción o caducidad de ésta, podrá ejercitarse de nuevo. Así lo dispone el art. 419 LECiv a cuyo tenor «la caducidad de la primera instancia no extingue la acción».

Conforme a lo dispuesto en el artículo 71.1 de la LPL , cuando la Entidad Gestora hubiera dictado resolución o acuerdo contra el que el interesado se propusiera demandar, la reclamación previa habrá de interponerse ante el órgano que lo dictó en el plazo de treinta días siguientes a la fecha en se hubiera notificado el acuerdo. Este artículo fija el plazo de treinta días para formular la reclamación previa, se trata de un plazo que es exclusivamente procesal, de tal manera que la no interposición o la interposición extemporáneo de la reclamación previa frente a la desestimación de la pretensión planteada no produce la caducidad del derecho sustantivo, sino que la falta de actividad procesal en tiempo oportuno sólo conlleva la caducidad de la instancia. Por tanto, mientras que el derecho sustantivo permanezca puede ser de nuevo ejercitada la acción con sólo reiniciar nuevamente la vía administrativa.

En el presente caso, es más que evidente que el actor, cuanto plantea la segunda reclamación previa tras la nulidad de la sentencia por la Sala en el año 2.007 , había transcurrido el plazo fijado en el artículo 71.1 , tratándose claramente de una reclamación extemporánea, pero como la acción que ejercita, referida a la prestación de invalidez, es imprescriptible, lo que debe hacer es reiniciar la vía administrativa, planteado nueva solicitud de invalidez, invocando las contingencias que tenga por convenientes.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el actor DON Jon, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de Ferrol, de fecha 3 de marzo de 2.008, recaída en el proceso promovido por el referido recurrente, sobre prestación de Invalidez, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGUIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.