Sentencia SOCIAL Nº 2749/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1063/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2749/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1063/2019, interpuesto por Dª. Amelia, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 5 de febrero de 2019, en Autos núm. 351/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Amelia, en reclamación sobre DESPIDO, contra Dª. Aurelia, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2019, con el siguiente fallo: ' La desestimación de la demanda interpuesta por Amelia frente a Aurelia, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda.

Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: La actora y la demandada concertaron con fecha de 11 de marzo de 2016 un contrato de obra o servicio determinado de empleado del hogar de un año de duración para el cuidado del padre de la demandada.

SEGUNDO: La efectividad de la relación quedó condicionada a la obtención por la actora del permiso de residencia y trabajo.

TERCERO: La actora obtuvo el permiso con fecha 1 de diciembre de 2017.

CUARTO: La actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores de la empresa demandada.

QUINTO: Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación, teniéndose por intentada sin efecto.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Amelia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, empleada de hogar de profesión, interpuso demanda en solicitud del reconocimiento de la condena a la demandada a asumir las obligaciones derivadas del contrato de trabajo suscrito en su día, con la compensación a la demandante por los perjuicios derivados del incumplimiento, que se cifraban en 21.500 €.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 5 de febrero de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Considera infringido el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al entender que la sentencia de instancia no se habría atenido al objeto del proceso en los términos fijados en la demanda, que versaba sobre el incumplimiento contractual y el abono de la indemnización derivada. Sin embargo, aquélla toma en cuenta la existencia de un despido que nunca se alegó, no habiéndose pronunciado sobre el petitum propuesto por la parte.

Resulta ser efectivamente cierto que la demanda iniciadora de las actuaciones se planteaba en los términos inicialmente señalados. También lo es sin embargo que la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia vino a ocuparse de la pertinencia o no del abono de la indemnización que correspondería a la trabajadora por causa del incumplimiento de la contraparte, como es de ver en la misma, con la mención del precepto correspondiente al incumplimiento de las obligaciones recíprocas en el Código Civil. La mención a la inexistencia de un despido improcedente no puede ser considerada sino como mero criterio de fijación del adecuado objeto de debate procesal, no como confusión de la magistrada de instancia en el entendimiento de las cuestiones planteadas en la demanda iniciadora, cuya falta de resolución hubiese dejado a las partes en la situación de indefensión que se alega.

Dicha situación de indefensión no concurre por lo tanto, ni correspondería tampoco su declaración, habida cuenta además que la propia recurrente no solicita en su escrito de interposición la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, sino que después de invocar el motivo mencionado, se limita a plantear la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y la estimación íntegra la demanda iniciadora, con declaración del incumplimiento contractual de la demandada así como el derecho al abono de una indemnización, que cifra en el importe correspondiente al salario mínimo interprofesional del año 2018. A lo que se añaden 11.197,40 € en los que cifra el perjuicio que habría supuesto a la actora la pérdida de la autorización de residencia y trabajo por hallarse condicionada a la afiliación y alta en Seguridad Social en el plazo de un mes. No cabe en consecuencia sino la desestimación del motivo de recurso planteado.

TERCERO.- Propone asimismo y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado primero, sustituyendo su último inciso relativo al objeto contractual, por el siguiente: '...para la realización de las tareas domésticas en el domicilio de la empleadora, así como para el cuidado del padre de la demandada'.

Debe darse lugar a la modificación solicitada, al corresponderse con el contenido del documento mencionado a efectos revisores.

CUARTO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 1091, 1101, 1106, 1113, 1114, 1117, 1124 y 1256 del Código Civil. La relación laboral entre la actora y la demandada nunca se habría iniciado, al aparecer supeditada al acaecimiento de la conducción suspensiva pactada como vendría a ser la concesión de la autorización de residencia y trabajo. Una vez que tuvo lugar dicha concesión sin embargo, la empleadora se negó a dotar el correspondiente puesto de trabajo, por lo que no cabría aplicar las previsiones legales del despido. Dado que el contrato suscrito entre las partes resultaba válido y obligatorio para ambas, el incumplimiento por una de las partes de sus obligaciones posibilita a la otra a exigir su realización o a dar por resuelta la obligación con resarcimiento de los perjuicios causados. Solicita en dicho concepto la suma de 10.302,60 € correspondientes al salario mínimo interprofesional del año 2018, más otros 11.197,40 € que se corresponden con la pérdida de la autorización de la residencia y trabajo previamente obtenida, que quedaba condicionada a la afiliación y alta en Seguridad Social en el plazo de un mes.

La trabajadora vino a solicitar la autorización de residencia inicial temporal por circunstancias excepcionales, basada en razones de arraigo social, en fecha 27 de abril de 2016. Aportó al efecto un contrato de fecha 11 de marzo de 2016 para la realización de una jornada completa como empleada de hogar, que debía de desarrollar sus efectos durante un año tras la concesión de la tarjeta, otorgado por la demandada en las presentes actuaciones. El objeto contractual venía determinado por la realización de obra o servicio consistente en la realización de 'tareas domésticas en mi casa y cuidados de mi padre'.

Por resolución de 15 de junio de 2016 de la Subdelegación del Gobierno de Almería, se vino a denegar la residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales solicitada por la trabajadora.

Dicha resolución fue anulada por la dictada en fecha 1 de diciembre de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Almería por la que se concedía la residencia temporal por circunstancias excepcionales a la actora, la cual no tendría vigencia hasta que no se produjese la afiliación y/o alta en la Seguridad Social con la empresa, disponiendo el efecto de un mes desde la fecha en que le había sido notificada.

Debe tenerse en cuenta por lo tanto estos efectos que la trabajadora vino a solicitar el reconocimiento de una residencia temporal por circunstancias excepcionales basada en la existencia de arraigo social, la cual aparece regulada por el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril Aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1-2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, de 11-12-2009, cuando determina que: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...)

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un período que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105. 3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho. (...)'.

Debe tenerse en cuenta asimismo que el reconocimiento de dicho permiso de residencia temporal supone el otorgamiento de un permiso de trabajo a tenor de lo dispuesto en el artículo 129.1 del Real Decreto 557/2011, determinando sin embargo el artículo 128.6 del mismo que '6. La eficacia de la autorización concedida en el supuesto de arraigo del artículo 124.2 de este Reglamento estará condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante, salvo en el caso de que se haya eximido al interesado de la presentación de contrato de trabajo y siempre que los medios económicos no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia. Cumplida la condición, la autorización comenzará su período de vigencia.'.

Ha de partirse de la ausencia de una efectiva prestación de servicios por parte de la trabajadora respecto de la empleadora inicialmente prevista, la cual otorgó en los términos exigidos por la legislación de extranjería, un precontrato que no podía surtir efectos sino a partir del momento en que fuese reconocido a la solicitante, el permiso de residencia que había solicitado en fecha 27 de abril de 2016. Debe considerarse por lo tanto que el efectivo desenvolvimiento del contrato quedaba sujeto al cumplimiento de una condición suspensiva, de tal modo que la trabajadora sólo ostentaba entretanto una mera expectativa de derecho. La condición llegó efectivamente a cumplirse tras la concesión del permiso de residencia expuesto, si bien el contrato no llegó a otorgarse, poniéndose de relieve por parte de la empleadora, que si el reconocimiento del permiso había tenido lugar en fecha 1 de diciembre de 2017 notificado el día 19 siguiente, el fallecimiento de su progenitor se produjo el día 25 de diciembre de 2017.

Queda por tanto determinar si ello supuso por parte de la empleadora haber incurrido en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que determinaría el surgimiento del derecho a indemnización de daños y perjuicios de la trabajadora demandante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil. La respuesta debe ser negativa, puesto que durante el período de tramitación del permiso solicitado que se aproximó a los dos años, tuvo lugar un acontecimiento imprevisible o que aun siendo previsible hubiera sido inevitable, como el fallecimiento de la persona cuyo cuidado constituía el elemento esencial del precontrato otorgado, que vendría a fundar la necesidad de asunción de sus obligaciones por la empleadora.

Circunstancia de que impide la exigencia de responsabilidad alguna a la empleadora en razón de que nadie puede responder de dichos sucesos imprevisibles o inevitables a tenor de lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil. Desde este punto de vista, no puede considerarse que la trabajadora haya perdido un derecho de residencia en España que le hubiese correspondido, sino que por el contrario, dicho precontrato vino a facilitar su residencia temporal, no pudiendo atribuirse responsabilidad derivada de su pérdida a la empleadora a virtud del otorgamiento de un precontrato que posteriormente no pudo llevar a cabo a cabo por causas ajenas a su voluntad. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña . Amelia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 5 de febrero de 2019, en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente, frente a Dña . Aurelia, en reclamación de derechos individuales de trabajo, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1063.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1063.19; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Admón. de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.