Sentencia Social Nº 275/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 921/2009 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0000921/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00275/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 921/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 811/07

RECURRENTE/S: DON Alexis

RECURRIDO/S: DON Cirilo Y OTROS

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veinte de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 275

En el recurso de suplicación nº 921/09 interpuesto por el Letrado DON Alexis en nombre y representación de DON Alexis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha 11 DE AGOSTO DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 811/07 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Alexis contra, DON Cirilo Y OTROS en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 11 DE AGOSTO DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulado por DON Alexis contra TRAGSA, DON Cirilo Y DON Rodrigo , debo absolver y absuelvo a los demandados con expresa declaración de su procedencia."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que el actor D Alexis prestó servicios para la empresa demandada Tragsa desde el 7.05.01, con la categoría de licenciado en derecho, funciones de jefe del departamento de Seguros y percibiendo un salario mensual prorrateado promediado Enero-Julio 2007 4025'65 E; en promedio anual Agosto 2006 a Julio 2007 asciende a 4293'96 E.

SEGUNDO.- El actor inició la prestación de sus servicios mediante un contrato eventual que pasó a ser indefinido el 7.05.02; con fecha 18.11.03 se le nombra jefe del departamento de Seguros.

A tales efectos se le otorgan escrituras de apoderamiento tanto a él como a otros letrados de la empresa para actuar en nombre de la sociedad demandada y filiales Tragsatec, Tragsega y PTP.

(A los efecos de los hechos anteriores se reproducen los dos 34, 39 y 40 del actor; documentos 10 a 14 de la demandada en tomo II).

TERCERO.- El organigrama del departamento de Seguros, que se enmarca dentro de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la demandada, es el siguiente:

- Director de asuntos jurídicos: D Cirilo

- Director adjunto: D Rodrigo

- Subdirectora de seguros y normativa: Dª Melisa

- Jefe del departamento de seguros: D. Alexis

- Tramitadora de siniestros: Dª Visitacion .

(Doc 4 unido a autos y aportado por la empresa con anterioridad a la vista en relación al dos 32 actora).

El actor era el responsable técnico en materia de seguros dentro de su departamento por ser especialista y conocedor d2 ese sector, dependiendo jerarauicamente de la subdirectora de Seguros cuya responsabilidad no solo afectaba a la rama de seguros sino a la de normativa de la empresa..

Como tal, era responsable de llevar a cabo toda la materia relativa a pólizas de seguros y su negociación, contratación, informes necesarios, pago de las primas de las pólizas y era al demandante a quien de forma habitual se dirigían todas las Corredurías de Seguros para tratar temas relativos las pólizas suscritas (doc 90 a 98 demanada).

Contaba con una tramitadora de siniestros Dª Visitacion , con jornada reducida en una hora y por cuidado de hijo (dos 106 demandada).

El actor asimismo y hasta Septiembre 2005 tenía a cargo la supervisión, gestión y seguimiento de los pleitos que tenían cobertura de seguros llevados a cabo por letrados externos. En Septiembre 2005 y a raíz del nombramiento de D Cirilo como director de asuntos jurídicos, se comunica a todos los letrados de la empresa demandada, incluido el actor, que tal seguimiento se va a unificar en la - subdirección de Asesoría Jurídica, circunstancia que se efectúa desde entonces (prueba testifical de Dª Genoveva , en relación dos 99 y 100 demandada).

CUARTO.- Es frecuente dentro de la empresa demandada la realización de auditorías que afectan a los distintos departamentos que la integran, auditorías que siguen un protocolo establecido (doc 82 y 83 demandada).

En fecha 9.02.07 y bajo esta sistemátia, el director de Asuntos Jurídicos comunica al actor el inicio de una auditoria en el departamento de Seguros, reiterándola por otra de 19:02.07 e indicándole el encargado de dirigir la auditoría.

La auditoría se inició el 26.02.07 y concluyó con un primer borrador el 22.04.07. Para la elaboración del informe auditor se analizaron y examinaron una profusión de documentos del departamento de Seguros y que obran al documento 86 del ramo de prueba de la demandada. El borrador obra al dos 84 y se da por reproducido, llevando fecha 28.05.07, (dos 13 actora y 84 demandada).

En la elaboración de dicho informe estuvo en contacto el equipo auditor tanto con el actor como con Dª Melisa .

La auditoría fue solicitada a instancia de D Cirilo .

QUINTO.- Elaborado este borrador, a instancia de D' Melisa , e1 actor la remite el mismo a efectos de poder realizar las sugerencias y alegaciones pertinentes; a tales efectos en el mismo hace constar una serie de puntualizaciones mostrando oposición a algunas conclusiones del informe. Estas puntualizaciones obran al doc 10 de la parte actora, figuran en rojo, y han sido ratificadas en prueba testifical por Dª Melisa , dándose por reproducidas.

Por la auditoría, se eleva un informe definitivo el 4.07..07. en el cual algunas de las puntualizaciones realizadas por la subdirectora de seguros se recogen y admiten, otras no (doc 12 parte actora y doc 85 parte demandada 2n relación a la prueba testifical de D Héctor , encargado de la auditoría).

SEXTO.- A raíz del informe definitivo por carta de 12.07.07 se comunica al actor la apertura de un expediente disciplinario, suspendiéndole cautelarmente de sus funciones si bien se le mantienen las retribuciones.

El actor formula un amplio escrito de alegaciones el 16.07.07.

Se comunica el 18.07.07 del expediente al comité de empresa, el cual solicita el informe auditor; cumplimentado ello el 19.07.07 el comité emite un escrito de 23.07.07.

En la tramitación del expediente se toma declaración a diversos responsables de Corredurías de Seguros que mantienen relación con la demandada.

El día 30.07.07 se remite al actor carta de despido,que se notifica al comité el 31. 07.07.

(Véanse dos 17 a 26 de la demandada en relación a los documentos y dos la 4y 8 parte actora).

En la tramitación del expediente se registran correos electrónicos entre el actor y la subdirectora de seguros, de fechas 12.07, 17.07.07 que obran a los doc 6 a 9 parte actora.

SEPTIMO.- A la fecha del despido del actor, quedan acreditados los siguientes hechos en relación al impago de primas:

"El retraso en el pago del recibo correspondiente a la póliza de asistencia en viaje suscrita con MAPFRE para los empleados del GRUPO TRAGSA, desplazados como observadores en el Proyecto NAFO, que asciende a 10487,68 euros. La prima inicial está sin pagar aunque 1a fecha de efectos era de 15 de febrero de 2007.

Impago de las primas de seguros concertadas con LA ESTRELLA, de las embarcaciones "Miguel Oliver" y "EYnma Bardan" de gran valor, como lo demuestra que la prima a satisfacer por el primero era de 32337,12 euros y efectos 1 de Mayo de 2007 y la del segundo de 11263,73 euros y fecha de efectos de 16 de Abril de 2007. El primero de los recibos fue enviado a la empresa con fecha 30 de Abril de 2007 y el segundo con fecha 22 de Mayo de 2007. Se reiteraron en fechas posteriores cambiando la entidad pagadora (TRAGSATEC por TRAGSA) por indicación de la empresa.

Impago de las primas concertadas con LA ESTRELLA para pago de las pólizas de seguro de accidentes para empleados del Grupo embarcados en Barcos gestionados por TRAGSA, de importes 313,14 euros, 1429,76 euros y 11630,53 euros, respectivamente, enviadas a la empresa los días 28 de Marzo de 2007, 28 de Mayo de 2007 y 10 de Julio de 2007.

Impago de la prima concertada con CLUB SHIPOWNERS para pago de las pólizas de protección e indemnización (P & I) de embarcaciones, remitidas en 25 de Mayo de 2007, por importe de 4859,06 euros.

Estaba en descubierto la póliza de accidentes de reconocimientos médicos de la Brigadas Forestales con la Compañía con la Aseguradora ACE, con vencimiento a 12 de Junio de 2007, que fue enviada a TRAGSA el 30 de Mayo del mismo año, por importe de 3270 euros. Se corresponde on la prima inicial.

Impago de las primas concertadas con AXA WINTHERTUR para pago de las pólizas de Transporte y Asistencia en viaje del IV Concurso de Mejores Quesos, de fecha 21 de Mayo de 2007 y remitidas a la empresa el 6 de Junio y.5 de Julio,

respectivamente, por importes de 398,38 euros y 411,93 euros.

Impago de las primas concertadas con HELVETIA para pago de las pólizas de accidentes de becarios y alumnos de Master, enviadas entre el 25 de Enero de 2007 y el 21 de Julio de 2007 y cuyo importe global asciende a 2175,21 euros.

Impago de primas de dos pólizas de transporte de turbinas de helicóptero a Vancouver, concertadas con la compañía MAPFRE EMPRESAS por importe de 4463,35 euros y 2250 euros. Tomaron efecto el 17 de Noviembre de 2004.

Retraso en el pago de las primas concertadas con la aseguradora VIDACAIXA para e1 personal de TRAGSA desplazado a Afganistán. Las primas se venían reclamando durante todo el ejercicio del 2006, incluso mediante notificación de la

Aseguradora indicando la anulación de la cobertura por parte del Reasegurados debido al impago. La prima fue finalmente abonada en 22 de Marzo de 2007, cuando el contrato había ya concluido el 31 de Diciembre de 2006.

Un descubierto general con las aseguradoras de 41479'87 euros de Tragsatec y un total del grupo Tragsa de 128285,99 euros, tal y como certifica la correduría March-Unipsa.

No todos los inmuebles del gurpo Tragsa han sido objeto del. correspondiente seguro. Así, de los .79 inmuebles en propiedad solo constan como asegurados 44; de los 185 inmuebles en arrendamiento solo constan asegurados 139; de los 4 ínnmuebles en régimen de cesion consta asegurado 1 y de los 2 inmuebles en regimen de concesión no hay asegurado -ninguno. Se observa, asimismo, que dentro de los inmuebles que han sido asegurados los valores de estos están por encima de los importes asegurados. A su vez hay inmuebles que ya no forman parte del grupo Tragsa y continúan asegurados.

Tres trabajadores del grupo Tragsa, cuya póliza de asistencia en viaje fue-concertada con Europea de Seguros con vencimiento el 2.04.2007 y que asciende a 2531 euros no ha sido satisfecha."

Los descubiertos en su mayoría fueron subsanados y regularizados en Agosto 2007.

A efectos de acreditar dichos hechos doc 29 a 79 parte demandada, así como el informe auditor (12 parte actora y 85 parte demandada).

OCTAVO.- Es de significar en relación a ello, no solo lo indicado por la subdirectora de seguros en el doc 10 parte actora antes aludido, sino que el informe auditor recoge los siguientes datos:

"A) Las situaciones y casuísticas respecto a los retrasos de los abonos de las primas son distintas, en cualquier caso, se considera preciso establecer unos procedimientos adecuados que garanticen la cobertura en caso de siniestro y primas no abonadas.

Adicionalmente, es importante destacar que todas las pólizas establecen en algunas de sus cláusulas que la falta de pago de las primas genera, ausencia de cobertura en el periodo en el que se produce el retraso, o el derecho a la extinción de la póliza. Por ello, no deberían producirse retrasos en los abonos de las primas ni en la entrega de la documentación que es requerida para e1 cálculo de la prima, caso preciso, cuando dichos retrasos son debidos a circunstancias achacables a las actuaciones del corredor o asegurador, debemos de habilitar todos los mecanismos de reclamación oportunos para evitar la responsabilidad del Grupo TRAGSA y la ausencia de cobertura en caso de siniestro. Desde el Departamento de Seguros nos informan a pesar de los posibles retrasos que se hayan podido producir en los abonos de las primas, todos los siniestros que se han ocasionado han tenido la correspondiente cobertura:

En el análisis de la información facilitada, han proporcionado documentación que constata que, en ocasiones, desde el Departamento de Seguros, se han realizado las reclamaciones de los recibos a las Compañías Aseguradoras o Corredurías con las que están las pólizas. En otros casos, dicho Departamento ha sido el receptor de las reclamaciones por ausencia en la entrega de la documentación para el cálculo del recibo o por retrasar el abono del mismo. Asimismo, es importante destacar el Departamento de Seguros se nutre de la información que proporcionan otras Unidades o Departamentos del grupo TRAGSA (Recursos Humanos, Servicios Generales, Internacional, Maquinaria, etc). Por ello, es fundamental que se habiliten los medios precisos o se mejoren los existentes, para que la información pueda ser presentada en tiempo y/o forma a los Corredores o Compañías de Seguros.

B) Que los servicios de mediación contratados deben de garantizar el cumplimiento de la Ley 26/2006. Para ello puede ayudar el establecimiento de un contrato con los mismos que garantice la prestación de los servicios y la regulación que consideremos precisa. Adicionalmente, y dado la gran cantidad de seguros e intermediarios de los que dispone, debería de valorarse el realizar un concurso de mediadores que podría mejorar los servicios prestados y contribuir, en caso que se presten los servicios actuales, a disminuir los costes incurridos.

C) Tras la emisión de la resolución de adjudicación de un concurso, los requisitos que condicionan la elección de una aseguradora frente a otra, que son los plasmados en los. pliegos y proposiciones económicas, tienen que ser los mismos que los detallados en la póliza que se suscribe finalmente. Sin embargo, se detectan pólizas en las que los citados requisitos no coinciden con las condiciones aprobadas en la junta de Compras correspondiente.

D) En el análisis efectuado destaca que no están asegurados todos los inmuebles que el Grupo TRAGSA tiene a su disposición para el desarrollo de su actividad. La póliza incorpora. en en sus anexos el listado de los inmuebles que están asegurados, en los que se detallan en términos económicos, el continente y el contenido del inmueble. Con el objetivo de verificar la actualización del anexo citado, se ha comparado con un listado de los inmuebles del Grupo proporcionado por el Departamento de inmuebles e1 20 de marzo de 2007, detectando que hay diferencias muy significativas.

E) Es importe revisar todos los aspectos que engloban las pólizas para verificar que los capitales asegurados se corresponden con las cifras que se tienen, evitando de esta toma las diferencias que se producen. En la actualidad está vigente un procedimiento de actualización que desde el Departamento de Seguros el que se lo comunique a la Compañía de Seguros o Corredor. Como consecuencia de las ausencias el que se de Inmuebles se emite para que sea el Departamento Seguros el que se lo comunique aa compañía de Seguros. Como consecuencia de las ausencias en la cobertura de los inmuebles del Grupo TRAGSA, se desprende que el procedimiento no funciona, de forma correcta, por 1o que es prioritario, analizar el mismo para que las comunicaciones y actualizaciones reflejen la situación real de los inmuebles y capitales asegurados. En este sentido, sería bueno que se valorará que desde el Departamento de Inmuebles pudieran efectuar la gestión de las actualizaciones de los inmuebles de una forma directa con la Compañía de Seguros o Corredor.

En el análisis efectuado para el personal desplazado a países de riesgo, se detectan que, tras la contratación el 1 de enero de 2007 de la póliza con LLOYDS, dos de los trabajadores que se encontraban en Afganistán obtenían cobertura mediante el seguro de accidentes para Directivos suscrito con VIDA-CAIXA. La cobertura de LLOYDS sustituyó la de VIDA CAIXA. Sin embargo, en la nueva póliza sólo se incluyó a uno de los trabajadores desplazados, D Alexander , por lo que el otro trabajador, D. Daniel , quedó sin cobertura desde el día 4 de enero de 2007hasta su regreso a España el día 2 de marzo de 2007. Adicionalmente, es importante destacar que, con motivo del cambio de póliza de la compañía VIDA CAIXA a LLOYDS, el capital asegurado para las personas desplazadas pasó a ser de 600000 euros a 300000 euros. En este caso, no tenemos constancia de que se hayan comunicado los nuevos términos de la contratación al personal que estaba desplazado.

G) Con fecha 28 de junio de 2007, una vez finalizado el trabajo de la auditoría, se comunica por parte de WILLIS el listado del personal asegurado en el que se incluyen las ausencias comentadas, detectando que en el mismo, figuran dos personas que están dadas de baja y por los que no se abona cantidad alguna en concepto de prima, el anterior presidente del grupo Tragsa y la Secretaría General que desempeño las funciones hace varios años. Está situación ya había sido comunicada por el Departamento de Seguros al mediador con anterioridad, aún así, WILLIS continúan incluyéndoles en el fichero como personas que están dadas de alta.

H) El seguro de accidentes de TPAGSEGA formalizado con LIBERTY, actualmente contratado con WINTERTHUR, ofrecía cobertura hasta el 27 de febrero de 2007. Con el fin de homogeneizar las pólizas de accidentes de TRAGSA, TRAGSEGA y TRAGSATEC, se solicitó en noviembre de 2006, 1a anticipación del vencimiento de dicha póliza dos meses y evitar de esta forma el abono de enero y febrero de 2007 por. duplicidad de cobertura. Este supuesto fue denegado por el mediador y en enero de 2007; se contrató la nueva póliza con WINTERTHUR para cada una de las empresas, produciéndose una duplicidad en 1a cobertura de TRAGSEGA correspondiente a los meses de enero y febrero de 2007. En People Soft no consta el pago a LIBERTY del último recibo de regularización de TRAGSEGA, sin embargo, el Departamento de Seguros informa que el recibo ha sido emitido con retraso el pasado 25.05.2007 y ha llegado a Tragsa el 18.06.2007."

NOVENO.- En el orden administrativo sobre tramitación de expedientes, se constatan dificultades en el archivo de la documentación; en el mismo expediente hay distintasversiones delmismo documento,seadjunta documentación repetida, no se prioriza la importancia de la información, no se sigue un orden de archivo que facilite la localización de la información básica o no hay un índice de localización de la información que facilitaría las labores de consulta y archivo. Además, se detectan ausencias muy significativas en la documentación de algunos expedientes: fotocopias de los recibos y justificante bancario de abono; también algunos anexos de las pólizas sin firmar.

Igualmente la base de datos del departamento de seguros estaba sin actualizar; la demandada tiene dada órdenes precisas sobre la necesidad de que todos los departamentos manejen como herramienta fundamental tal base de datos y la necesidad de actualización a efectos de control y organización (prueba interrogatorio codemandada y testifical de Dª Melisa en relación con el Anexo III del informe auditorio).

DÉCIMO.- A lo largo de Enero del año 2007 el actor ha permanecido de baja por incapacidad temporal un total de 55 días, 8 días de los cuales sin baja médica; disfrutó por vacaciones y libre disposición 6 días (doc 87 demandada).

Actualmente se encuentra de baja desde el 9.07.07 por cuadro ansioso reactivo a situación estresante crónica; está asimismo siendo tratado por los servicios de Salud Mental de la CAM (doc 47 á 69 parte actora).

DECIMO PRIMERO.- El actor inicialmente estuvo ubicado, a raíz de su contratación, en un pequeño despacho.. -sito en la sede de la empresa en c/ de Conde de Peñalver de Madrid; de ahí se pasó a ubicarle en la 7' planta en una zona diáfana junto con otros letrados que comunicaba el departamento de Seguros y el Jurídico; pasó posteriormente por necesidades de espacio y personal a la planta 6'a una zona igualmente diáfana donde ocupaba un puesto asimismo. con otros letrados; en Junio 2007 se le ofreció un despacho compartido con otro letrado que el actor por sus escasas dimensiones por correo de 11.06.07 manifestó sus preferencias a seguir en su puesto de trabajo, (prueba testifical; doc 88 y 89 demandada).

DECIMO SEGUNDO.- Las funciones y cometidos que el actor ha venido desarrollando hasta su despido son los que quedan constatados en el hecho probado tercero (documental de referencia en el mismo).

Tenía igualmente establecido un sistema de incentivos por cumplimiento de objetivos desde el año 2004; estos incentivos se abonaban en dos partes en la anualidad siguiente, Enero y Mayo. E1 actor suscribió el plan de incentivos para el año 2006, si bien no ha percibido a fecha de su despido cantidad alguna por tal concepto. Estos incentivos han sido abonados tanto a la subdirectora como a los codemandados,si bien en un porcentaje del 70 a 80~ :.sobre e1 100% establecido. E1 actor el 18.06.07 por correo electrónico al director de Asuntas Jurídicos solicitó el pago de los objetivos. (Doc 31 actora y doc 101 a 105 parte demandada).

Asimismo suscribió el documento de incentivos para el año 2007 (doc 42 parte actora).

DECIMO TERCERO.- Constan los cursos profesionales realizados por el actor, promovidos por la demandada, que obran a los documentos 15 a 107 de la demandada.

Asimismo era convocado a las reuniones habituales :del departamento cuando afectaba a temas de seguros, así . como cuando las reuniones se realizaban con las Corredurías de Seguros (doc 110).

DÉCIMO CUARTO.- Con motivo de un correo -electrónico del actor remetido el 30.01.06 al director adjunto de Asuntos Jurídicos, en Febrero 2006 fue objetivo de sanción con suspensión de empleo y sueldo de un día por falta grave.

Impugnada judicialmente fue revocada por Sentencia del Juzgado Social n° 13, autos 329/06, de fecha 30.06.06 . (DOC 18 a 25 parte actora).

DÉCIMO QUINTO.- Por último, y en relación a la litis se constata:

a) Pago de las cuotas de colegiación del actor al colegio de Abogadosporparte de la demandada, trimestre Abril/Junio 2007 por importe de 101,46 E (doc 35 parte actora), así como vales comida a nombre del actor por importe de 3 E (doc 36 y 37 parte actora).b) Que el actor ingresó en la empresa por mediación del codemandado D Rodrigo ; quedado que el departamento de Seguros presentaba deficiencias en su funcionamiento propuso la designación del actor, dada su experiencia en este campo, como director del Departamento de Seguros. Que en Enero 2006 fue designada Dª Melisa como subdirectora de seguros, teniendo conocimiento al acceder a su puesto y por medio de las Corredurías, de importantes retrasos en el pago de las primas. (Prueba de interrogatorio de D Rodrigo y testifical de Dª Melisa ). A lo largo del año 2006 se solicitó por Dª Melisa mas personal para el departamento de Seguros.

c)Que tanto por D Cirilo como por D' Melisa se le indicó al actor que no diera cuenta ni reportara a aquel de todos los correos electrónicos, solamente los mas relevantes, debiendo solamente dar cuenta de su contenido a ella (interrogatorio y

d)Que D. Cirilo es exigente en cuanto al orden y organización de los departamentosa su cargo y D Rodrigo , en los distintos puestos de responsabilidad que ha ocupado,es exigente en cuanto al cumplimiento y rendimiento del personal, (prueba testifical).ASí mismo, pese a proponer al actor como Responsable del Departamento de Seguros no tenía buena consideración profesional de él deteriorándose en el último año sus relaciones.

DÉCIMO SEXTO.- La empresa demandada está afecta a venio Colectivo propio y en el capítulo disciplinario se ~e.por el Convenio Colectivo de la Construcción."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que ha declarado procedente el despido del actor, es recurrida por éste en suplicación, exponiendo en primer término un motivo fundado en la letra a) del art. 191 de la LPL . Se alega por el recurrente la infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, invocando a tal fin el art. 24 de la CE , en relación con los arts. 92, 87.4 y 97.2 de la LPL. El reproche procesal que se hace a la sentencia de instancia se plasma en la descripción de las actuaciones practicadas a raíz de la diligencia final acordada por la Sala en la sentencia de 26-5-2008 , para la práctica de declaración testifical sólo y exclusivamente referida al punto controvertido del acoso laboral alegado en demanda, prueba que se realizó por el Juzgado con todas las garantías para la parte demandante y sin merma de su derecho a la defensa. Así resulta del acta de dicha prueba, que refleja protesta de dicha parte, totalmente infundada, a la vista de su contenido, al haberse respetado por el Magistrado de instancia los principios y reglas que rigen el juicio oral, por lo que no cabe que la Sala suplante la exclusiva y soberana función que la ley le asigna al juzgador de dirección del juicio y de las pruebas que en su presencia se practican, como consecuencia de alegaciones sobre la realización de aquella prueba, que en el presente caso se llevó a efecto correctamente y con las garantías necesarias de objetividad, imparcialidad y respeto al principio de inmediación, oralidad e igualdad de partes. Es inadmisible, por la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que el Tribunal entre en el análisis de las preguntas y repreguntas hechas a los testigos por el cauce que, indebidamente, marca el recurrente-en su legítimo derecho de hacer valer su interés (subjetivo en todo caso)-desgranando las fracciones cronológicas proporcionada por el soporte técnico de la grabación con una reconfiguración conforme a su particular criterio de los detalles de un medio probatorio que al practicarse "in facie iudicis" no puede ser revisado en esta alzada a tenor de los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, incumbiendo al juzgador, una vez que por la Sala se ordenó su práctica, dirigir el acto, función insustituible por el criterio e interés de la parte, de tal modo que, admitida la prueba y practicada la misma, ningún ámbito decisorio distinto al de la instancia dispone de facultad procesal para enjuicia las declaraciones de testigos. Otra cosa es la decisión denegatoria del Juez de aceptar la práctica de este medio de prueba, mas una vez admitida y llevada a efecto, el contenido de tal acto procesal no es revisable.

El art. 88.1 de la LPL manifiesta: "Terminado el juicio, y dentro del plazo para dictar sentencia, el Juez o Tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, para mejor proveer, con intervención de las partes. En la misma providencia se fijará el plazo dentro del que haya de practicarse la prueba, durante el cual se pondrá de manifiesto a las partes el resultado de las diligencias a fin de que las mismas puedan alegar por escrito cuanto estimen conveniente acerca de su alcance o importancia. Transcurrido ese plazo sin haberse podido llevar a efecto, el órgano judicial dictará un nuevo proveído, fijando otro plazo para la ejecución del acuerdo, librando las comunicaciones oportunas. Si dentro de éste tampoco se hubiera podido practicar la prueba, el Juez o Tribunal, previa audiencia de las partes, acordará que los autos queden definitivamente conclusos para sentencia". De este precepto se desprende que la declaración de testigos posterior al juicio o prestada por haberse declarado la nulidad de la sentencia de instancia a fin de practicar dicha prueba -como es el caso enjuiciado- no es diligencia que deba de ir seguida de formulación de alegaciones escritas valorativas del resultado de dicha prueba conforme al criterio respectivo de las partes, dada la naturaleza de este medio probatorio, oral y en vista pública, que una vez efectuado da lugar a la firma del acta que refleja su resultado. La parte actora hizo constar la formulación de su protesta, observación a la que desde luego tiene pleno derecho, mas no por ello se constata indefensión de dicha parte en el trámite referido: el Juzgado de lo Social citó a los testigos indicados por la Sala, ambos comparecieron a realizar su declaración conforme al interrogatorio que los letrados llevaron a cabo y terminado el acto, de lo acontecido en el mismo se levantó acta, sin infracción por el Magistrado de instancia del derecho a la tutela judicial efectiva ni de norma procesal alguna. En razón de lo dicho, se desestima el motivo, decisión ésta que se adopta aun en el entendimiento hipotético de que la diligencia final-trámite previsto en la LEC que no obliga a tener por derogado el propio de la LPL regulado en su art. 88.1 - hubiera de complementarse con alegaciones escritas de los litigantes, pues aun obviándose este particular requisito en ningún caso se verificaría la indefensión que se denuncia.

SEGUNDO.- Articula a continuación el actor, acogiéndose al precepto que le da amparo- art. 191 b) de la LPL-quince motivos, con solicitud de revisión fáctica de los ordinales decimoséptimo, séptimo, undécimo, decimocuarto, decimosegundo y decimotercero, respectivamente.

La revisión del hecho probado segundo se refiere a la situación clínica del actor datada a comienzos del año 2006, cuya etiología se conecta con los problemas habidos con sus jefes, aserto que no ha de ser incorporado al factum porque la certeza de un determinado cuadro clínico afectante a la situación psíquica de quien lo padece (esencialmente estrés laboral y ansiedad) no presume la veracidad de la causa cierta y real que se aduce por el propio interesado, para, de esa forma y bajo este supuesto o figurado nexo lógico, concluir en que el trabajador ha sufrido acoso moral -hecho causante de la patología objetivada- dado que una cosa es lo que los pacientes refieren al médico y el origen de las dolencias que ofrecen como explicación del diagnóstico y otra bien distinta la demostración clara, evidente e indudable de que la conducta empresarial es el hecho motivador de la sintomatología o enfermedad, dato fáctico que ha de quedar palmariamente probado para declarar la situación de acoso, que precisa demostrar la conexión causal entre un comportamiento del empleador o de quienes están bajo su dependencia necesariamente reiterado en el tiempo, de trato hostil, vejatorio y denigrante hacia el trabajador en las condiciones que señala la doctrina de los Tribunales de Justicia, a la que más adelante se hará referencia. En consecuencia, se desestima el motivo, basado en declaración testifical de la médico de empresa, que ha sido oportunamente valorada en instancia, medio de prueba que no es idóneo como soporte de los motivos de revisión fáctica.

En relación con los siguientes motivos que integran este mismo apartado, es preciso indicar que el actor ha prestado servicios en el departamento de seguros de la demandada, como jefe de este departamento, que se enmarca orgánicamente dentro de la dirección de asuntos jurídicos. El departamento en cuestión está integrado por el director, el director adjunto, la subdirectora de seguros y normativa y el jefe del departamento de seguros, que es el demandante, cuyo superior jerárquico inmediato es la referida subdirectora (ordinal tercero), contando el departamento con una tramitadora de siniestros. De las causas de despido aducidas en la carta, la sentencia de instancia valora en exclusiva como conducta susceptible de sanción muy grave y por ello erigida en única causa de tal decisión extintiva la que se refiere a las imputaciones sobre el impago y retraso de primas y descubiertos en pólizas de seguro, no a las imputaciones en relación con los inmuebles asegurados, considerándose por el Magistrado que el abono de estas primas ha de realizarse puntualmente y que el reiterado incumplimiento y falta de control de este deber afecta a una de las obligaciones primordiales que el actor tiene encomendadas en calidad de jefe de departamento de seguros, incumplimiento debido a su conducta, y no a la falta de personal en el aludido departamento.

Antepuesta la puntualización anterior para centrar el debate y objeto del proceso en sus términos estrictos, el recurrente plantea diez solicitudes de modificación del ordinal séptimo, todas ellas tendentes en esencia a demostrar, con base en los documentos que cita, obrantes en autos, que los impagos de las primas de seguro se imputan en exclusiva al demandante, poniendo énfasis en la circunstancia de que las corredurías o aseguradoras reclamantes de la prima no sólo se dirigen al actor como jefe del departamento de seguros, sino a la subdirectora de la que el actor depende, al director adjunto y al director de asuntos jurídicos, con lo que sin cuestionar los hechos, se pone énfasis en que salvo dos de las aludidas reclamaciones, las demás están dirigidas a la Sra. Melisa , subdirectora de seguros. Conforme al relato de irregularidades que efectúa la sentencia en el ordinal referido y en las que se centra el núcleo de las imputaciones que se dan como acreditadas, se constatan retrasos e impago de primas de seguro, descubierto en una póliza, hasta alcanzar un descubierto con las aseguradoras del grupo TRAGSA de 128.285,99 euros, que fueron regularizados en agosto de 2007, tras el despido del actor.

Pero frente a este alegato, también hay que señalar el contenido de las funciones del actor como responsable técnico en materia de seguros, especialista y conocedor del sector, estando a su cargo toda la materia relativa a las pólizas y su negociación, contratación, informes, pago de las primas, y al que se dirigían habitualmente todas las corredurías de seguros para tratar los temas de las pólizas suscritas. Con valor fáctico, el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida indica así mismo que al actor fue designado para reflotar el deficiente funcionamiento del departamento de seguros que venía acusándose en la empresa, lo que evidencia el alcance de su particular responsabilidad en los cometidos que tenía asignados, descritos en el ordinal tercero.

Bajo estas premisas procede desestimar los motivos tercero a séptimo, fundados en la prueba documental que cita, sin virtualidad para destruir el relato fáctico. Las adiciones no son necesarias porque aun cuando las notificaciones escritas estén dirigidas por las entidades aseguradoras a la jefa del actor, no era la empleada, a tenor de lo que se afirma en el ordinal tercero, a quien se le encomendó, la asunción de la responsabilidad directa del departamento, ejercida por el actor por su conocimiento y experiencia en la materia, y en tal sentido, la mención en las cartas de la subdirectora de seguros y normativa no implica que, de principio y por este simple dato, que la responsabilidad recaiga sobre la misma o que deba de ser compartida entre ambos con exención de las consecuencias derivadas del incumplimiento de quien en primer grado tiene encomendada la labor relacionada con las pólizas de seguro y pago de primas. Se ha dicho, porque así lo señala el ordinal fáctico tercero, que el departamento de seguros de la demandada está integrado en el de asuntos jurídicos, de forma que la responsabilidad directa en la materia competencial asignada al actor, como jefe de dicho componente estructural-organizativo, a él le podía ser exigida, sin perjuicio de su dependencia jerárquica de los otros empleados, dependencia que no exime de asumir las consecuencias de las irregularidades detectadas en lo que constituye materia propia de sus esenciales y directas funciones. En definitiva, las quejas o reclamaciones de las aseguradoras dirigidas la empresa demandada con designación nominativa de su destinataria, la Sra. Melisa , no es dato o referencia que justifique desplazar la responsabilidad a terceros, aunque en el organigrama se trate del superior jerárquico del actor, si estas reclamaciones se refieren a cuestiones de la competencia esencia, directa y propia del demandante, jefe del departamento de seguros, como es el impago o demora del abono de las primas y descubiertos en pólizas.

TERCERO.- Los motivos octavo a duodécimo (hay dos motivos ambos nominados como décimo) se encaminan a que el hecho probado séptimo quede con las adiciones de los textos respectivos expresados en cada motivo. Para justificar el error en la valoración de la prueba, el recurrente hace descansar sus argumentaciones en los documentos que de forma expresa cita y que, conforme a su criterio, desautorizan en definitiva el criterio fundante del pronunciamiento, mas no podemos eludir que, según constante y ya consolidada jurisprudencia, en este extraordinario recurso de suplicación, "...los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente..." (SSTS de 16-11-1998-rec. 1653/1998- que cita la del mismo Tribunal de 13-12-1990 ).

La desestimación de los motivos que son objeto de examen se impone porque en el ordinal octavo el juzgador refiere los datos del informe del auditor, del que más adelante deduce, en calidad de prueba valorada, las deficiencias imputadas al actor. Se plantea así la contraposición entre el enfoque dado por la sentencia a este medio probatorio y aquel de signo adverso que el recurrente invoca para neutralizar la convicción judicial a la que el Magistrado ha desembocado, y si es admisible el planteamiento de esta discrepancia en el terreno de la defensa de la parte, no lo es el que en consonancia con su criterio y forma de analizar la prueba, se dote de prevalencia a la prueba indicada en los motivos por aquella que la sentencia entiende como básica y decisiva para obtener la impresión que le conduce a la posterior aplicación de las normas que constituyen la razón y sentido del fallo (art. 97.2 de la LPL ).

Téngase presente que en el informe del auditor complementario de 6-7-2007 se afirma haberse comprobado un generalizado retraso en el abono de las primas de las distintas pólizas contratadas que, en algunos casos, son de varios o muchos meses, y que el alcance de los retrasos no es puntual sino generalizado y habitual en el funcionamiento, aserto que la sentencia no elude, atribuyéndole el consiguiente efecto en relación con las imputaciones de la carta, lo que no es susceptible de descalificarse por la Sala en aras a una preeminente valoración de las pretensiones de revisión fáctica articuladas por la parte que recurre.

CUARTO.- El motivo duodécimo en el escrito del recurso y propiamente decimotercero, se formula con petición de que se modifique el ordinal undécimo, respetando su texto pero con este añadido: "el otro jefe de departamento, Don Rodolfo , cuenta con un despacho individual no compartido en la misma planta". Se apoya esta aserción en un plano de la oficina sobre la distribución de los despachos, que carece de valor para alterar los términos propios del debate, del objeto del proceso y del fallo, y esto se entiende así por la Sala en atención a la pretensión que se propugna sobre concurrencia de acoso al que contribuye, se dice, trato discriminatorio del actor en relación con otro empleado del mismo rango profesional que el actor al que se le asigna despacho no compartido, a diferencia de éste, circunstancia que per se y en todo caso no merece ser incorporada al factum, dada su intanscendencia, a tenor de lo que más adelante se razonará en relación con el denunciado acoso laboral.

QUINTO.- Seguidamente y también al amparo del art. 191 b) de la LPL se solicita añadir al ordinal decimocuarto que "la empresa recurrió la sentencia el 25 de setiembre de 2006 ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que la confirmó por sentencia de 26 de marzo de 2007 ". La adición no reviste la relevancia que el recurrente le otorga respecto del objeto de la litis, centrado en determinar si las imputaciones en que se basa el despido son objetivas y ciertas para enjuiciar sus efectos en el orden disciplinario y si el actor ha sufrido acoso laboral, aspectos que de aceptarse la revisión fáctica, en ningún caso quedarían alterados en sus efectos sobre el pronunciamiento.

SEXTO.- En el siguiente motivo, ex art. 191 b) de la LPL , se solicita la modificación del hecho duodécimo, a fin de que en este ordinal conste que la subdirectora de seguros y el director adjunto de asesoría jurídica también se ocupaban activamente de las gestiones para los pagos de las primas, remitiéndose a tal fin al documento que obra en autos signado como folio 511, consistente en diversos correos electrónicos sobre regularización de prima de pólizas colectivas de seguro de accidentes, medio probatorio ya valorado en la instancia y sin duda irrelevante para el fallo.

SEPTIMO.- En el último de los motivos que se destinan a la revisión fáctica, se pide adicionar al ordinal decimotercero que "...el actor se quejaba de no ser convocado a importantes reuniones sobre aspectos e seguros, sobre los que luego se le pedía que informara, en fechas tales como el 23/10/2006, 6/11/2006 o 30/01/2006, entre otras". Los documentos citados como soporte del motivo son los que constan como folios 532, 533 y 558, en los que se contienen correos electrónicos sobre aspectos del trabajo, valorados por el Magistrado de instancia y que no evidencian error claro, patente y manifiesto del mismo, ni poseen transcendencia para modificar el pronunciamiento, siendo al efecto necesario diferenciar en este terreno de la valoración de estos elementos particulares que conforman la prueba, entre la eficacia decisiva que un determinado medio probatorio puede encerrar para que la Sala justifique que, con fundamento en los antecedentes señalados en el motivo, ha de ser modificado el factum y como consecuencia de esta revisión el fallo de la sentencia de primer grado, y las legítimas aunque subjetivas apreciaciones de la parte proyectadas en relación con una prueba documental de la que en el plano de la objetividad no se infiere la conclusión expresada para avalar, en definitiva, la alteración del pronunciamiento.

OCTAVO.- En el primer motivo que se destina a la censura jurídica, con fundamento en el art. 191 c) de la LPL , son normas invocadas como infringidas, los arts. 60.2 y 54.4 del ET y 108 de la LPL. De principio y en el análisis dentro de un planor general, en las denominadas faltas continuadas (o en su caso ocultas) el día inicial del cómputo de la prescripción regulada en la primera de estas normas estatutarias comienza "en la fecha en que los hechos llegaron o pudieron llegar al conocimiento de la empresa y no necesariamente en la fecha de comisión", como sostiene, por ejemplo y con cita de la del mismo Tribunal de 11-10-2005, la reciente STS18-2-2009 (rec. 1616/2008). La sentencia del mismo Tribunal de 19-6-2002 (rec. 3238/2001 ) recuerda que:

"Como es doctrina reiterada de la Sala, contenida no sólo en la Sentencia contraria, sino, además entre otras, en la de 29 de septiembre de 1986 (RJ 19865194), 9 de abril de 1990 (RJ 19903426), 26 de diciembre de 1995 (RJ 19959845), 12 de junio de 1996 (RJ 19965063 ) y 20 de marzo de 1997 (RJ 1997 2605), el día inicial para el cómputo de la prescripción corta de los 60 días, es el del conocimiento pleno y cabal de los hechos por quien tiene la facultad de sancionar, y no aquella fecha en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indicación de las faltas cometidas". Y que

"...en el presente caso, en donde está probado en la Sentencia, que el actor incurrió en el desempeño de su trabajo en diversos irregulares desde el punto de vista del cumplimiento de las normas interiores de funcionamiento de la entidad, que se detallaban en los hechos probados, que originó la necesidad de una auditoría, por lo laborioso de la tarea de investigación, está fuera de toda duda, aunque no constituya una exigencia legal que el día inicial del plazo de prescripción debatido debe fijarse en la fecha del informe de la auditoría que es cuando tuvo un cabal conocimiento la empresa, de la conducta imputada para decidir el despido".

Respecto de la prescripción en los casos en que, pese a no exigirlo la norma convencional, al trabajador se le incoa expediente contradictorio o disciplinario esta misma sentencia niega, citando la sentencia de 29-6-1999 , efectos interruptivos cuando el trabajador no tiene carácter representativo, ni lo exige el correspondiente Convenio Colectivo. La norma aplicable en materia disciplinaria, por remisión del art. 55 del Convenio Colectivo de TRAGSA, es el art. 106.3 del Convenio General del Sector de la Construcción, que regula expediente contradictorio para los casos de imposición de faltas graves o muy graves a representantes del personal, legal o sindical, condición de la que carece el actor. En el presente caso, la auditoría del departamento de seguros se inició el 26-2- 2007 y finalizó el 6-7-2007, acordándose por la empresa el despido el 30-7-2007, previa instrucción de expediente contradictorio iniciado el 12-7-2007, con lo que si el "dies a quo" del cómputo prescriptivo, que es de sesenta días naturales (STS de 9-12-1998-5163/1997 ) se sitúa en el 6-7-2007, el plazo finalizaba el 6-9- 2007, posterior al despido, siendo en el momento en que concluye la confección de la auditoría cuando la empresa logra tener un completo conocimiento de los hechos.

Las averiguaciones sobre el impago de primas son, como no podía ser de otro modo al establecerse la actuación de la auditoría el 26-2-2007, de fecha posterior a febrero de 2007, dato del que se deduce que en ningún caso opera la prescripción de las faltas, alegada en el motivo.

NOVENO.- Siguiendo con la denuncia jurídica, en el siguiente motivo se citan los arts. 54.2 e) y 55.4 del ET , y el art. 105.11 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción como preceptos que la sentencia de instancia vulnera. No se da la infracción que se aduce porque si la carta de despido detalla con suficiencia las imputaciones para que el trabajador pueda conocer debidamente los hechos que constituyen la causa extintiva, en aras a no generarle en ningún caso indefensión, el encuadramiento o tipificación de los hechos es aspecto accesorio desde el momento en que el empresario los describe y comunica al trabajador que determinan su despido. En otros términos, a la empresa no le viene impuesto por el art. 55.1 citar en la comunicación escrita las normas disciplinarias contravenidas por el trabajador, y, en el caso de que las refleje o los supuestos que se incardinan en ellas que su alusión sea la que corresponda a la conducta imputada, pues la obligación que tiene es la de exponer con suficiencia yclaridad la causa del despido y la fecha en que tendrá efectos. A partir de ahí, la referencia en la carta de normas jurídicas plasmada con error o inexactitud no anula el requisito formal que si se adecua a esta última norma estatutaria, produce una consecuencia: la obligación que al empresario incumbe de probar la certeza de las imputaciones ex art. 105.1 de la LPL , correspondiendo al juzgador determinar qué conducta ilícita de entre los supuestos regulados en el art. 54.2 del ET y en la norma convencional es la que, en su caso, ha sido acreditada, en la medida en que la empresa cumple con el deber de proporcionar al Órgano Jurisdiccional el supuesto fáctico, siempre con observancia de las exigencias de forma, siendo competencia de este último aplicar el tipo y determinar, si así procede, el resultado oportuno conforme a la prueba practicada, a lo que, en definitiva no es óbice el que, como en el presente caso acontece, la parte demandada entiende que las irregularidades descritas en la carta de despido suponen bajo rendimiento laboral del actor, circunstancia que no transforma ipso iure o ex lege el despido en improcedente.

DECIMO.- Seguidamente se articula otro motivo alegando infracción por la sentencia de instancia de los arts. 54 y 55 del ET . Inicia el recurrente la exposición de las consideraciones de este específico apartado aludiendo a que al haberse producido el despido mientras permanecía en IT, procede declarar su nulidad. Innecesario resulta recordar la reiterada jurisprudencia que niega este efecto al despido del trabajador en situación de enfermedad, habiendo puesto punto final a la polémica la STC 62/2008, de 26 de mayo , indicando que "... una decisión de despido como la aquí analizada, basada en la pretendida incapacidad del trabajador para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoria".

En otro orden de cosas, el recuso entiende que se da la mencionada infracción normativa por falta de gravedad de las imputaciones respecto de la sanción impuesta y ausencia de culpabilidad del actor, estando acreditada la de otros responsables. Este punto de la argumentación del motivo podría ofrecer una reflexión razonable aunque siempre superficial desde la perspectiva del enfoque de los hechos, y por ello, inviable como consideración para revocar la sentencia, por lo que no resulta ajustado a los hechos centrarse en semejante conclusión, por lo siguiente: se ha dicho que debido al funcionamiento deficiente del departamento de seguros, el actor fue designado, por su experiencia y conocimientos, directo responsable de este cometido con fin de reflotarlo, disponiendo de la competencia de orden técnico referida a pólizas, primas, contratación, informes, relación con las compañías aseguradoras o corredurías, ejerciendo en consecuencia como jefe de esta dependencia. Si quien es primeramente responsable en lo atinente al funcionamiento esencial de la contratación, negociación de pólizas y pago de primas no cumple con las funciones asignadas, no puede eludir los efectos del incumplimiento escudándose en que al depender de terceros conforme al esquema jerárquico-organizativo empresarial, los empleados que ocupan puesto de trabajo superior no han sido sancionados. El ámbito de competencia y responsabilidad del jefe del departamento de seguros, pese a esta dependencia jerárquica, era en el caso del actor suficientemente significativo- por la intrínseca conexión con el trabajo asignado-como para justificar la medida disciplinaria que por la empresa pudiera adoptarse atendiendo a la identidad de los hechos (impago de primas y descubiertos) y a su gravedad, independientemente -se insiste- de que el departamento contara con otros responsables, pues de seguir la consideración argumental del recurso, se habría de admitir, infundadamente, que la sanción del trabajador requería para ser legalmente justificada, actuar a la vez disciplinariamente contra sus superiores inmediatos, presupuesto que ni tiene amparo legal ni las particularidades de las concretas imputaciones determina que los efectos de la negligencia sean también extensibles a estos últimos.

En la aplicación de las normas disciplinarias ha de procederse conforme a la doctrina gradualista: es el principio sentado de antiguo por el Tribunal Supremo, por ejemplo, entre otras muchas, en STS 12-9-1986 , que recuerda: "...Ninguna de las causas de despido puede operar objetiva y automáticamente, antes al contrario en todas ellas son atendibles las circunstancias objetivas y subjetivas que lo acompañan -de la sentencia de 3 de octubre de 1985 (RJ 19854656 )". Que «... el despido como última, más grave y trascendente de las sanciones en el mundo jurídico-laboral ha de recibir una interpretación restrictiva, acorde con su naturaleza disciplinaria, y ... todos los datos anteriores y coetáneos que tengan significación en este sentido ha de ser objeto de integración en la decisión judicial a efectos de adecuar humana y jurídicamente la persona, los hechos y la sanción ...» (sentencias de 16 de octubre de 1985 (RJ 19855144 ), y que "...ha de apreciarse, sin la menor duda razonable, la gravedad y la culpabilidad en la conducta del actor" (Sentencias de 25 de junio y 16, 19 de diciembre de 1985 (RJ 19853455, RJ 19856115 y RJ 19856146 ).

El Juzgado de lo Social de instancia no ha apreciado que debido a la gravedad de los hechos enjuiciados sea adecuada la proyección de este principio de ponderación de los hechos necesario para acordar otra sanción menor más ajustada y proporcionada al factum, según así infiere de la gravedad y culpabilidad acreditada, y en este sentido tampoco la Sala verifica en el criterio aplicado un exceso de rigor en la confirmación de la medida extintiva, a la vista de las circunstancias del caso.

UNDECIMO.- En el siguiente motivo son normas invocadas como objeto de infracción, los arts. 54.2 , en relación con los arts. 104.8, 105.16 y 106 del Convenio General del Sector de la Construcción (BOE de 10-8-2002 ). Se argumenta que a tenor de la dicción de las normas convencionales citadas, no cabe admitir el despido como sanción adecuada.

El art. 104.8 del Convenio tipifica como falta grave "la negligencia o imprudencia graves en el desarrollo de la actividad encomendada", y el art. 105.16 califica como muy grave-sancionable con despido ex art. 106.1.3º b)-"la imprudencia o negligencia en el desempeño del trabajo encomendado, o cuando la forma de realizarlo implique riesgo de accidente o peligro grave de avería para las instalaciones o máquina de la empresa". La redacción de este último precepto no es acertada pero el método interpretativo de las normas sancionadoras citadas salva cualquier exégesis impeditiva de la aplicación de criterios razonables, fundados en la lógica pese a la contradicción, expressis verbis, que se deduciría del texto.

Siendo así, cabe entender que, en definitiva, las circunstancias particulares de la conducta negligente del trabajador, según su importancia y transcedencia para el normal funcionamiento de la empresa y su gravedad en función de factores diversos, determinan aplicar una u otra tipificación a la falta cometida, labor que al Magistrado de instancia incumbe conforme a lo que declara en los hechos probados. Si se acredita un actuar negligente en el desempeño del trabajo de grave relevancia, no hay óbice para aplicar el art. 105.16 del Convenio referido, pese a que de la lectura del art. 104.8 de esta norma se desprenda - erróneamente- que como la negligencia grave se califica de falta grave, se ha de entender que sólo cuando aquélla es grave así se ha de sancionar, inferencia ilógica, pues se dejaría vacío de contenido e imposible aplicación aquel precepto, que tipifica como muy grave la negligencia, sin matiz calificatorio, debiéndose de concluir en que la negligencia en el desempeño de las labores encomendadas puede justificar la consideración de los hechos como falta muy grave, como, de la misma forma, tal conducta puede ser considerada como falta grave, lo que vendrá determinado, como ya se ha dicho, por el examen de las particularidades fácticas del caso. No es aceptable, pues, excluir un enjuiciamiento adecuado al supuesto litigioso amparándose en la incompleta y desafortunada dicción de la norma convencional, sobre todo si se parte de que el art. 54.2 d) del ET sanciona con despido la transgresión de la buena fe contractual, ilícito en el que se incluyen también aquellos comportamientos en que el trabajador incurre en negligencia en el trabajo, en la medida en que implican un abuso de la confianza dada a quien debe de observar la prescripción impuesta por los arts.5 a) y 20.2 del ET , de tal modo que con la conducta negligente también se vulnera el principio de la buena fe en que se funda toda relación laboral.

DUODECIMO.- Finalmente el recurso concluye alegándose vulneración de los arts. 10 y 15 de la CE , en relación con los arts. 4, 17, 19, 20, 27 y 39 del ET . Se centra la exposición del motivo en el punto referente al acoso en el trabajo del que el actor manifiesta haber sido víctima, siendo de interés puntualizar en primer termino por la Sala que se comparte el conjunto de consideraciones deducidas, en el plano puramente doctrinal y jurisprudencial, sobre la figura de este ilícito empresarial en todas sus dimensiones, que el recurrente describe, mas en la litis (análisis concreto de la situación concreta) ha de ser abordada la alegación de acoso atendiendo en exclusiva al contenido de la prueba practicada, a fin de verificar si el actor ha sido objeto de trato humillante, vejatorio, denigrante o discriminatorio, manifestado de manera constante y prolongada con evidencia de una actuación empresarial o del entorno laboral del afectado hecha con propósito dañoso y persiguiendo un resultado de perversos efectos para la persona de aquél, con derivaciones negativas en su integridad como individuo titular de dignidad y honor, y en su salud física y psíquica.

Pues bien, en este apartado, la Sala ha de coincidir con la conclusión valorativa del Magistrado de instancia plasmada con el razonamiento debido tanto en el fundamento de derecho quinto, como en lo concerniente a la prueba testifical realizada en trámite de diligencia final (fundamento sexto), cuyo análisis sólo al Juzgador compete. La sentencia se refiere a los particulares aspectos en que, según criterio de la parte, quedaría patente la conducta acosadora, explica con suficiencia su criterio y concluye en que no es verosímil la alegada conducta acosadora. Nada, en consecuencia, puede la Sala constatar desautorizando la versión judicial del factum y de la valoración de los efectos que se afirman como derivados de esta supuesta conducta, de orden psíquico, siendo en todo caso útil señalar, recordando lo manifestado por la sentencia de esta Sala y Sección de 21-7-2008 (rec. 3137/2008 ) que:

"En el comportamiento de acoso del empresario pueden quedar comprometidos distintos derechos fundamentales del trabajador, como el de la propia dignidad de la víctima, su libertad personal, la integridad física y moral, la igualdad y no discriminación, el derecho al honor, la salud, y en fin aquellos cuya erosión se derive del trato recibido por el empresario, los superiores o compañeros de trabajo de la persona afectada. Conforme a una doctrina que reiteradamente viene consolidándose, para declarar que nos hallamos ante el acoso laboral hemos de verificar si según el relato fáctico se dan las condiciones precisas, en cuanto a repetición en el tiempo e identidad de una conducta intencional tendente a causar daño moral o psíquico, que justifiquen su declaración. La sentencia de esta Sala y Seción de 9 de julio de 2006 (rec. 2957/2007 ) recuerda que "la reforma del apartado 2.e) del art. 4 ET por Ley 62/2003 (RCL 20033093 y RCL 2004, 5, 892 ) ha especificado entre los actos atentatorios a la dignidad del trabajador el acoso, reconociendo el derecho del trabajador, exigible frente a su empresario, a la protección contra el acoso basado en los factores que, de forma no exhaustiva, señala el precepto. La constatación de la existencia en las empresas de trabajadores sometidos a un hostigamiento tal que incluso llegan a presentar síntomas psicosomáticos y reacciones anormales hacia el trabajo y el ambiente laboral, ha determinado la acuñación del término "mobbing" para su calificación, acepción que literalmente significa atacar o atropellar y que ha sido traducido como hostigamiento psicológico en el trabajo, refiriéndose a aquella situación en la que una persona se ve sometida por otra u otras en su lugar de trabajo a una serie de comportamientos hostiles. Ahora bien, la presencia de cualquier conflicto no determina la presencia de un hostigamiento laboral, porque el mobbing se refiere a un tipo de situación comunicativa que amenaza infligir al individuo perjuicios psíquicos y físicos. Con el acoso se busca directamente causar un daño al trabajador, a través de determinados comportamientos y medidas que lo colocan en una situación degradante y vejatoria".

Una puntualización del máximo interés conviene dejar sentada: que, como se afirma en la sentencia del TSJ de Aragón de 28-2-2006 (rec. 205/2006 ) "...resulta preciso deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídica

En el presente caso, el Juzgado mantiene, y la Sala coincide con tal criterio, que no se verifica en el proceso la concurrencia de conductas o actuaciones de hostigamiento psicológico de la empresa demandada hacia el actor. Sin cuestionar el cuadro de dolencias y afecciones físicas y psíquicas que puedan estar acreditadas, que a éste le sean afectantes, la realidad de tal situación no impone entender la conexión única, directa, objetiva y causal entre el supuesto acoso y estas patologías, que aun cuando no le neguemos una etiología laboral, pueden venir motivadas por circunstancias afectas al trabajo pero ajenas a un comportamiento empresarial denunciado de persecución, ataque, hostigamiento, aislamiento y destrucción psicológica de la persona, elementos estructurales propios del mobbing, que no se acreditan como padecidos por el demandante, y cuya objetividad ha de se fehacientemente probada, con aportación de indicios que resulten indestructibles por falta de una razón -también objetiva-justificativa del despido, en el presente caso suficientemente demostrada, cual es la concurrencia de un ilícito laboral grave que funda la extinción del contrato.

Aun cuando la denuncia de violación de derechos constitucionales y libertades públicas del interesado, determinantes de la nulidad del despido ex art. 55.5 del ET , conlleva el deber de presentar signos del comportamiento anticonstitucional del empresario y, a partir de ello, el correlativo deber de éste de ofrecer una explicación objetiva y razonable de su decisión extintiva, si conforme a la prueba practicada se deduce que el despido es procedente, por haber incurrido el demandante en causa prevista en el art. 54.2 del ET o en la norma convencional aplicable, este resultado neutraliza el mecanismo de distribución de la carga de la prueba, de esta forma exigido, desde el momento en que la empresa demuestra de forma suficiente la concurrencia de las dos notas propias de la sanción de despido: gravedad de los hechos y culpabilidad en el actuar del trabajador, sin motivo de exoneración para rechazar la medida resolutoria.

DECIMOTERCERO.- En virtud de todo lo razonado y expuesto, se desestima el recurso, y, en consecuencia, se confirma la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 921 de 2009, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000921/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.