Sentencia Social Nº 275/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: CAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000055/2016

NIG: 3501644420130007397

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000275/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000740/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Jenaro YERAY DAMIAN NAVARRO RAMIREZ

Recurrido INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

Recurrido INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT

Recurrido MARONA S.A.

Recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000055/2016, interpuesto por D. Jenaro , frente a Sentencia 000242/2015 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000740/2013, en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jenaro , en reclamación de Prestaciones siendo demandados INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, MARONA S.A. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 26.6.2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La parte actora, Jenaro , de nacionalidad española, nacido el NUM000 de 1937, solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución del Instituto Social de la Marina en fecha 23.10.98, con fecha de efectos de 7.8.98, computándose 34 años cotizados, reconociéndose el derecho a percibir una pensión en porcentaje del 100%, de una base reguladora de 132.414 ptas al mes, 795,82 euros al mes.

(exp admvo)

SEGUNDO.- La parte demandante presentó reclamación previa ante el ISM el 14 de junio de 2013, solicitando la revisión de la base reguladora de la pensión reconocida al no tenerse en cuenta como periodo cotizado el comprendido entre:

29.10.90 al 10.1.91 embarcado en el buque ASILAH.

18.12.91 al 29.4.94 embarcado en el buque AGDAL 6.

29.4.94 al 28.10.96 embarcado en el buque Al Khawarizwy.- 28.10.96 al 20.4.97 embarcado en el buque AGDAL 6 .- 26.4.97 al 31.12.97 en el buque AGDAL 3.

EL ISM desestimó expresamente la reclamación el 7 de agosto de 2013.

(doc. adjunto a la demanda, exp administrativo)

TERCERO.- El actor figuró de alta en la Seguridad Social, Régimen General, por cuenta de Intercontinental Fisheries Management, SA (IFM) en el periodo de 11.12.91 a 31.8.92.

Considerada la inscripción de la empresa y el alta indebida, fue baja de oficio por la TGSS con efectos de 31.8.92, en base a que la empresa desarrollaba actividad pesquera procediendo en todo caso su inscripción en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar; y por realizar actividades en territorio extranjero, dado que los trabajadores españoles en alta prestaban sus servicios en barcos pesqueros de nacionalidad marroquí, propiedad de Societé de Péches Marona, SA sociedad de nacionalidad marroquí, teniendo Marruecos y España suscrito Convenio Bilateral en materia de Seguridad Social de 6.11.79 (BOE 13.10.82).

Desde el 1.12.92 al 5.11.96 consta de alta por la Dirección General de Ordenación de Emigración como convenio para la cobertura de asistencia sanitaria.

Entre el 6.11.96 y el 7.1.98 consta nuevamente de alta por IFM, SA en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar.

(exp. adm)

CUARTO.- El demandante percibió prestación de desempleo contributivo entre el 18.1.91 y el 22.3.91.

El actor prestó servicios por cuenta y orden de Marona, SA, sociedad de nacionalidad y domicilio social marroquí, en los siguientes buques de pabellón marroquí:

-AGDAL 6 desde 18.12.91 a 30.5.94.

-Al Khawarizwy de 31.5.94 a 5.11.96.

Prestó estos servicios con categoría profesional de 2º Patrón y con salario que suponía una base de cotización de 159.000 ptas al mes hasta 31.8.92.

Este salario se abonó por el resto del periodo en cuantía que supondría la cotización por la base máxima al sistema español de la Seguridad Social.

(vida laboral, doc. nº 1 del ramo actor, contrato de trabajo y certificado de empresa en exp. TGSS sin foliar, folios 27 y 33 exp. ISM)

QUINTO.- Las empresas codemandadas suscribieron un contrato de representación en fecha 5.11.98, cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente en materia de Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Societé de Péches Marona, SA y a cargo de IFM.

(doc. nº 9 del ramo de IFM, SA)

SEXTO.- Si se computasen las bases de cotización por los salarios percibidos y cotizados, así como por los no cotizados y reclamados según la demanda, en importe correspondiente a las bases máximas de cotización para la categoría profesional de 2º Patrón, en el periodo de 11.12.91 a 5.11.96, al actor le correspondería según cálculo del ISM una base reguladora de 1.519,03 euros al mes, con un porcentaje del 100% de la misma respecto de lapensión de jubilación reconocida.

De computarse hasta el 31.12.97 la base reguladora ascendería a 1.522,40 euros al mes, con igual porcentaje.

(cálculo en autos)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Jenaro contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, SA, y MARONA, SA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas en la demanda.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jenaro , siendo impugnado por Intercontinental Fisheries Management, S.A. y Marona S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, quién solicitó la modificación de la pensión de jubilación, solicitando el cambio de la base reguladora, al entender que su cuantía debía de ser superior basándose para ello en el computo de determinados periodos trabajados y sus cotizaciones.

Contra la misma se alza la parte recurrente formulando el presente recurso, con base en un único motivo de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción de los arts. 1 , 5 y 43 del Estatuto de los Trabajadores , 1.3 y 15.3 de la Ley General de la Seguridad Social ; 41 de la Constitución Española ; 1255 y 1270 del Código Civil ; arts 2 y 6 del Convenio de Roma y art. 21 del citado Convenio.

Para dar solución a la cuestión así planteada quiere destacar la Sala que idéntico litigio al de autos ya ha sido resuelto por la misma en diferentes recursos, en sentido favorable a la tesis de la parte recurrente.

Así cabe traer a colación las Sentencias dictadas en los recursos 296/2015 ; 486/2015 ; 488/2015 ; 832/2015 ; 1049/2015 y 364/2015 .

En todos ellos se plantea idéntico problema; a saber reclamación de diferencias en la cuantía de la pensión de jubilación y responsabilidad de las empresas demandadas; y en todas ellas se da idéntica solución; en la línea de lo que ya se venía sosteniendo como mínimo desde el año 2005 (Recurso 679/2004 y 239/2004).

En relación con ello quiere destacar la Sala que como ya dijo el tema de autos ha sido resuelto desde hace más de 10 años por la misma, con el mismo criterio general, aunque con algunos matices o excepciones.

Por ello parece adecuado hacer referencia al criterio histórico de la Sala, y a nuevo criterio, que es el mismo, si bien aclara y expone alguna aparente contradicción que haya podido existir.

A) Criterio histórico de la Sala acerca de la responsabilidad por falta de cotización en asuntos como el de autos. Esta Sala, desde el año 2003, viene sosteniendo el criterio favorable a la tesis de la parte actora en diferentes recursos.

En este sentido cabe traer a colación lo sostenido en la sentencia dictada en el recurso nº 685/2010 ; sentencia de 29.6.2012 donde se afirma:

'...Idéntica cuestión fue examinada en S. 28 abril 2010 (rec. 359/2008 ) y se dijo:

'El actor no puede quedar excluido del sistema de Seguridad Social español, por cuanto venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de las dos empresas demandadas , siendo una de ellas ( IFM ) una empresa española aunque formalmente solo figurara desde 5-11-1998 . Referido a las empresas ya ésta Sala del TSJ de Canarias en Las Palmas se ha pronunciado en sentencia de 7 de Marzo de 2005 ( Aranzadi 1016 ) y referidas a las mismas empresas explicando que se plantean en el presente motivo de censura jurídica dos cuestiones diferenciadas, a saber, la de la determinación, por un lado, de la jurisdicción nacional competente para conocer y, por otro, la de la legislación aplicable a un litigio derivado de un contrato de trabajo en el que aparece un elemento de extranjería.

Tales cuestiones ya han sido abordadas y resueltas extensamente por esta Sala , en su sentencia de fecha 21 de marzo de 2003 (Recurso de Suplicación 861/2002 [AS 20033836]) donde en resumen se dice que se trata de actividad limitada a suministrar mano de obra, de forma que una empresa española contrata en España a trabajadores españoles para cederlos a una empresa marroquí del sector de la pesca, para prestar servicios en el extranjero en buques de pabellón extranjero. Hablamos de pesca marítima y la legislación aplicable es la legislación española, por ser la ley del país que presenta vínculos más estrechos con el contrato de trabajo: art. 6 del Convenio de Roma de 19-6-1980 , sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en el sentido de que la cláusula de excepción o escape que establece el Convenio de Roma lo que persigue precisamente es mantener, en la medida de lo posible, la vinculación con el sistema jurídico más conectado con el contrato, que, a través de sociedades conjuntas o de pabellones de conveniencia, se trata de llevar, de ahí que tanto la legislación, como la doctrina y la jurisprudencia presenten una línea de actuación común en tal sentido.

Se dijo en la sentencia referenciada , que : 'Como se sabe, el ejercicio de la actividad pesquera está sometido a un régimen de autorizaciones (licencias y permisos temporales) que restringen notablemente el alcance de la genérica libertad de empresa en su formulación constitucional. Esta tradicional restricción (que prácticamente supone la existencia de una especie de prohibición relativa en la actividad) tiene por objeto, fundamentalmente, hacer frente a los conocidos problemas de sobreexplotación de los caladeros que, necesariamente, imponen medidas de racionalización y control para asegurar la protección de los limitados recursos y, con ello, la de la población dependiente de ellos. De este modo, tanto a nivel nacional como comunitario existen multitud de normas que tienen por objeto establecer las condiciones de acceso a las pesquerías, bien sea imponiendo un régimen de explotación a cada una de las modalidades de pesca (inscripción preceptiva en censos y registros específicos, previa constatación del dato fáctico de la habitualidad de la presencia en un determinado caladero), bien, a través de la articulación jurídica de los derechos de acceso, aspecto este donde confluyen la normativa comunitaria y la nacional (lo que se manifiesta especialmente en el régimen del sistema de cuotas).

Este conjunto de restricciones en el ejercicio de la actividad y, sobre todo, las razones que las fundamentan, han abocado a los empresarios del sector a adoptar fórmulas organizativas complejas dirigidas, en última instancia, a propiciar el acceso a los recursos y a mejorar las condiciones de explotación de los mismos. Ello se ha plasmado, por un lado, en un incremento notable del fenómeno de concentración empresarial en el sector (especialmente perceptible en el ámbito de la pesca industrial) y, por otro, en la utilización generalizada de las fórmulas societarias habilitadas tradicionalmente a tales efectos («empresas pesqueras conjuntas» «empresas mixtas pesqueras», «asociaciones temporales de empresas») y que actualmente se contemplan en el régimen previsto para las denominadas «sociedades mixtas».

Desde una perspectiva estrictamente sociolaboral, hay que destacar, por un lado, la favorable incidencia de tales soluciones en el mantenimiento de los niveles de empleo y, en consecuencia, en la atenuación del rigor de la crisis que afecta al sector. Pero, por otro lado, no es posible desconocer el peligro que tales fórmulas organizativas suponen para la efectividad de los derechos de los trabajadores del sector, máxime cuando, entre los «beneficios» que propician, se buscan también los derivados de una eventual reducción de los costes sociales. De ahí que se ha hecho preciso el establecimiento de medidas complementarias destinadas a garantizar que, en estos supuestos, la promoción de la actividad económica no vaya en detrimento del mantenimiento de unos niveles de protección social adecuados, permitiendo, en definitiva, equilibrar los diferentes intereses en juego.

En todo caso conviene destacar que la relación del trabajo marítimo-pesquero está profundamente marcada por las peculiaridades que presenta el lugar de la prestación de servicios que es el buque, considerado como centro de trabajo, lo que afecta no sólo a los aspectos constitutivos de la relación y, en general, las condiciones en que el trabajo se desarrolla, sino, además, al estatuto jurídico aplicable que está estrechamente vinculado a una serie de condicionantes de índole administrativa que rodean la inscripción o registro del buque.

Ello es lo que permite hablar de la extraterritorialidad del trabajo marítimo pesquero, extraterritorialidad que plantea complejos problemas en la resolución de los conflictos suscitados por los llamados contratos de embarco internacionales, debido a la tendencia de las empresas armadoras a adoptar formulas societarias complejas (donde se combinan factores como la nacionalidad de la empresa, el registro del buque y su pabellón); tal es el caso de las empresas mixtas, utilizadas por los armadores españoles como medio de solventar los problemas de acceso a los caladeros, y en muchos casos para eludir la legislación laboral española bastante más rigurosa que la de esos terceros países con los que se establecen los conciertos pesqueros y bajo cuya nacionalidad aparecen formalmente adscritas las empresas mixtas.

De ahí que tanto el legislador, como la doctrina y la propia jurisprudencia vayan buscando criterios que permita impedir aquella elusión o huida del derecho más protector, y lleven a mantener la protección social de los trabajadores por la vía del mantenimiento del sistema jurídico con el que en verdad existe conexión.

En este sentido la doctrina postula la aplicación, para salvar los obstáculos derivados de la aplicación taxativa del llamado «principio del pabellón» que deviene determinante a la hora de decidir la legislación aplicable, de las técnicas habitualmente acuñadas por la jurisprudencia a tales efectos (levantamiento del velo) de gran virtualidad para resolver aquellos supuestos conflictivos no previstos ordinariamente por el legislador, que junto a otras específicas, como la «doctrina de las banderas de conveniencia» tiene por objeto evitar que la aplicación del criterio de la legislación del país de la bandera suponga un perjuicio para el trabajador; b) la propia legislación, en esa línea de protección social, a propósito de las empresas mixtas, ha venido estableciendo que los españoles que pasen a trabajar en estas empresas lo harán, en todo caso, a efectos de la garantía de sus derechos en materia de Seguridad Social, como pertenecientes a una de las empresas españolas participantes en aquella ( art. 7 del RD 830/85 [RCL 1985 1330]); y c) la jurisprudencia aplica, en general estos mismos criterios, y así ha venido aplicando la normativa laboral del Estado distinto del pabellón cuando la mayor parte de los elementos del contrato de embarque vinculan dicha relación laboral con la legislación de aquel Estado (así las Sentencias del Tribunal Supremo de 9.5.88 [RJ 19883774 ]). y 7-11-99 y la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 17.7.92 [AS 19923779]).

En esta línea cabe traer a colación en Sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera de 8.7.89 (RJ 19895249) que afirma: «... Ahora bien, mediante una ficción legal las Empresas pesqueras conjuntas formalmente extranjeras se equipararan a las nacionales como consecuencia de una realidad subyacente más fuerte que su apariencia su régimen jurídico ya que son sustancialmente muestras aun cuando hayan de adoptar otra vestidura para poder actuar en determinados países cuyo nacionalismo exacerbado exige tal enmascaradamente».

Hechas estas precisiones al objeto de destacar la problemática que el sector pesquero, y en concreto las sociedades mixtas plantean en relación con el derecho aplicable al contrato de embarque, y para, además, destacar la existencia de una clara tendencia orientada a conseguir la aplicación de la legislación más ventajosa desde el punto de vista social, que se trata de evitar con la finalidad de reducir costos empresariales, y que además, suele ser la del trabajador (en este caso la española); procede entrar en el examen del motivo, y en concreto en la cuestión de la determinación de la norma sustantiva aplicable al conflicto suscitado.

La parte recurrente cita los artículos 1.4 y 1.5 del Estatuto de los Trabajadores(RCL 1995997) y el 10 y el 12 del Código Civil (LEG 188927), para negar la aplicación de la legislación española.

Ello obliga a la Sala a clarificar el marco normativo en el que hemos de manejarnos con el fin de localizar el ordenamiento estatal que estará llamado a regular el fondo del contrato en cuestión. Para ello, nada mejor que transcribir el precepto de nuestro ordenamiento que resuelve dicho problema desde 1993, año en el que España ratificó el Convenio de Roma de 1980 (RCL 1979 2421), sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales. Se trata del artículo 2 del mismo, donde se establece con toda claridad el carácter erga omnes o universal del dicho texto convencional cuando dice: «La Ley designada por el presente convenio se aplicará incluso si tal Ley es la de un Estado no contratante».

Ello supone el actual desplazamiento de las normas que componen nuestro sistema de Derecho Internacional privado interno en la materia en la gran mayoría de ocasiones (los artículos 10.6 del Código Civil y 1.4 del Estatuto de los Trabajadores ).

De este modo, siempre que nos encontremos en el ámbito de aplicación del texto convencional no cabrá la remisión a otros preceptos distintos de los del propio Convenio de Roma de 1980.

¿Cuál será, entonces, con arreglo al Convenio de Roma, el criterio o fuero a seguir para determinar la legislación aplicable?

El Convenio establece como primer fuero la autonomía de la voluntad, al disponer que los contratos se regirán por la Ley elegida por las partes, de forma expresa o tácita.

Al no ser de aplicación al supuesto ahora planteado este criterio, pues se está planteando una supuesta sucesión de empresa y una novación contractual, habrá que acudir a los fueros que establece el artículo 6 que dice literalmente:

«... No obstante lo dispuesto en el artículo 4 y a falta de elección realizada de conformidad con el artículo 3, el contrato de trabajo se regirá:

a) Por la Ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país, o

b) Si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, por la Ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos como otro país, en cuyo caso será aplicable la Ley de este otro país».

Establece, pues el Convenio de Roma un triple fuero objetivo que se concreta en:

a) La Ley del país en que el trabajador realice habitualmente su trabajo; b) si no trabaja habitualmente en un mismo país, la Ley del país en que está el establecimiento que haya contratado al trabajador y c) una cláusula de escape a aplicar cuando del conjunto de circunstancias resulte que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de este otro país. Llegado a este punto quiere llamar la atención la Sala acerca de lo que el sistema diseñado por el legislador comunitario cuenta con la citada cláusula de «escape» o «excepción», conforme a la cual aquellos contratos en los que el juego de los criterios de conexión conduzca a un ordenamiento estatal escasamente conectado con los mismos se regirán por la Ley del país que presente los vínculos más estrechos con el contrato de trabajo; conjunto de elementos entre los que cabe incluir, el lugar donde se sitúe el establecimiento de la empleadora, la residencia habitual del trabajador, la residencia habitual o nacionalidad común de los contratantes, la moneda pactada para el pago del salario, el lugar de pago o ingreso del salario, la existencia de relaciones previas entre las partes etcétera.

Esta cláusula se va, pues, a aplicar con respecto a determinadas relaciones laborales en las que se encuentre presente un elemento de extranjería en las que el criterio tradicional conduciría a un ordenamiento escasamente conectado con la relación, lo que sucede: a) con relación a ciertos contratos de embarque, en los que la mayor parte de los elementos del mismo vinculen la relación laboral con un determinado ordenamiento estatal, distinto del país de pabellón y b) en los supuestos en que varía el estatuto personal de la empresa empleadora, ya sea por motivo de transferir su sede social a otro Estado o por participar en un procedimiento de fusión internacional que le obligaría a varia su personalidad, con el objeto de permitir la continuidad en el régimen jurídico de su contrato'.

Como se dijo en la primera de las sentencia citadas nos encontramos ante un supuesto de prestamismo laboral que por no estar amparado en ninguna norma, ni interna ni internacional, que lo autorice sólo puede ser calificado como cesión ilegal de mano de obra, en el que una empresa con domicilio social en España («IFM, SA»), contrata en España a trabajadores españoles para cederlos a una empresa marroquí del sector de la pesca («Marona, SA») para que presten servicios en el extranjero (en buques de pabellón extranjero, con puerto base en el extranjero, que faenan en aguas internacionales y nacionales de otros países). En nuestro marco jurídico laboral la única vía de cesión de mano de obra son las empresas de trabajo temporal, de tal forma que cuando lo que hace la empresa empleadora es suministrar mano de obra sin más (limitándose su actividad a dicho suministro), tal actividad es ilegal.

La responsabilidad solidaria de ambas empresas, cedente («IFM, SA») y cesionaria («Marona, SA») de los servicios prestados, respecto de todas las consecuencias jurídicas viene impuesta por el párrafo 2º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores '.

En el mismo sentido se ha pronunciado ésta Sala del TSJ de Canarias en Las Palmas en sentencia de fecha 11 de Julio de 2008 rec 331/2006 .'

B) Criterio actual sobre la materia:

La llegada a la Sala de un grupo de recursos con idéntica problemática ha obligado a la misma a comentar y matizar la doctrina tradicional, sosteniendo el mismo planteamiento, y aclarando supuestos no idénticos al ahora planteado.

Así, en la sentencia de 4.XI.2015 (recurso 364/2015 ) se afirma literalmente:

'A) La Sala ha tenido ocasión de conocer en múltiples ocasiones de pleitos promovidos por trabajadores del mar que prestaron servicios a bordo de buques de bandera marroquí propiedad de Marona en los que se pretendía la declaración de responsabilidad solidaria de IFM, sociedad española, con sede en nuestro pais, que al menos formalmente había actuado como representante de aquella.

a) Así, en conflictos derivados de la ejecución del contrato de trabajo, en 2 sentencias de 7/03/05 (Recs. 679 y 239/04 ), resolvimos que los trabajadores, que habían sido contratados en 1991 por IFM y posteriormente por dicha compañía y Marona y prestaron servicios en buques de pabelllón marroquí propiedad de esta última, pero siendo aquella la que les abonaba los salarios, habían sido objeto de tráfico prohibido de mano de obra, y declaramos la improcedencia de los despidos de que fueron objeto en el año 2002, considerando que la legislación aplicable al contrato de trabajo era la española, por la aplicación de la claúsula de escape del apartado b del Art. 6 del Convenio de Roma .

b) En procedimientos de seguridad social, en los que, como el que ahora enjuiciamos, se reclamaba el incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación, al haber periodos en que, pese a haber mediado prestación de servicios, los trabajadores no estuvieron en alta en nuestro sistema de seguridad social, nuestros pronunciamientos han sido de distinto signo

b) 1.- Estimamos las demandas declarando la responsabilidad solidaria de ambas codemandadas, reproduciendo la fundamentación jurídica de las anteriores resoluciones recaídas en pleitos de despido, en las SS de 26/02/09 (Rec. 435/00 ), 29/06/12 (Rec. 685/10 ), en las que los demandantes habían obtenido previamente sentencia de despido en la que se apreció la existencia del citado fenómeno interpositorio entre las codemandadas. Idéntica solución adoptamos en las de 11/07/08 (Rec. 331/06), 26/02/09 (Rec. 435/00), 29/06/12 (Rec. 685/10), 17/10/13 (Rec. 1776/11), 11/12/14 (Rec. 1270/14), 17/04/15 (Rec. 738/14), 11/05/15 (Rec. 54/15) sin que en estos casos los demandantes tuvieran previa sentencia de despido declarando la cesión ilegal.

La Sala Cuarta del TS en Auto de 20/07/10 (Rec. 2589/09 ) inadmitió el recurso de casación para unificación de docrtina interpuesto por el ISM contra nuestra sentencia de 26/02/2009 , por falta de contradicción, pues en la sentencia referencial se trataba del derecho a la pensión de viudedad denegada al causante que prestaba servicios para una empresa extranjera que explotaba un buque que tampoco era de pabellón español, aclarando el Alto Tribunal que el buque no es una entidad empresarial sino una cosa sui generis a la que se otorga un pabellón, ostentando la nacionalidad del Estado del que ostenta el pabellón.

En todos estos casos, se trataba de trabajadores que habían sido contratados a principios de los años 90 por IFM o por ambas empresas siendo la primera la que les abonaba los salarios, y prestaron servicios enrolados en buques de bandera marroquí de Marona, situándose los periodos en que no estuvieron en alta entre septiembre de 1991 y octubre de 1998.

2.- Por el contrario, en nuestra sentencia de 14/10/05 (Rec.1718/02 ), entendimos que no procedía el incremento de las bases de cotización solicitado por un trabajador contratado en Las Palmas por Marona e IFM como representante suya por periodos trabajados a borde del buque de bandera marroquí Al Hamadani.

En el mismo sentido desestimatorio, en nuestra sentencia de 22/12/05 (Rec. 1993/02 ) resolvimos la reclamación de incremento de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente por un trabajador contratado primero por Marona y después por Arpem, de la misma nacionalidad que aquella, para prestar servicios en buques de bandera marroquí.

El pronunciamiento decisorio de estas dos últimas resoluciones se fundamenta en el criterio mantenido en nuestra anterior sentencia de 20/12/01 (Rec. 1615/99 ), en la que un trabajador contratado por una empresa que no figuraba inscrita en el RM y había prestado servicios en un buque de pabellón marroquí, pedía también el aumento de la base reguladora de su pensión de vejez por no haber estado de alta ni cotizado durante ese tiempo, rechazando su pretensión basándonos en que el incumplimiento que se imputaba a la empresa 'no resultaría en ningún caso de la aplicación del Derecho del Trabajo español a la relación laboral,...sino que ... del hecho de que la prestación de servicios hubiera debido dar lugar al alta y cotización de la empresa en el sistema de Seguridad Social español y, en concreto, en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. Y esto no depende de si la empresa armadora tenía unas oficinas en España, compartidas con otra empresa o si se pagaba con cargo a cuentas corrientes abiertas en entidades españolas, ni siquiera del hecho de que el puerto base del buque se encuentre en España, ya que en este caso el artículo 6.1.e del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos , firmado en Madrid el 8 de noviembre de 1979 y ratificado mediante Instrumento de 5 de julio de 1982, establece como punto de conexión a efectos de determinar la legislación de Seguridad Social aplicable el Estado de abanderamiento del buque (salvo que, según dispone el artículo 1 del Protocolo adicional de 8 de febrero de 1984 al citado al convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos , se tratara de empresa pesqueras conjuntas hispano-marroquíes, lo que no ha sido acreditado'

B) Aunque pudiera dar la impresión de que esa diversidad de soluciones resultan contradictorias, esa apariencia se desvanece, si nos detenemos en el examen reposado de los supuestos de hecho que cada bloque de ellas resuelven, pues efectuando ese análisis, lo que se advierte es que las situaciones que solventan cada grupo de sentencias no son homogéneas, sino que concurren circunstancias concretas que las particularizan y las dotan de unas características distintivas, siendo esos elementos diferenciadores los que justifican el diferente tratamiento jurídico que hemos dado en cada una de ellos, aunque efectivamente, como se apunta en el escrito de formalización, hayamos trasvasado a algunas de las resoluciones recaídas en procedimientos de seguridad social la misma fundamentación jurídica que utilizamos en los procesos de despido en materia puramente contractual.

Centrándonos en las recaídas en procedimientos de seguridad social, que son las que ahora interesan, en el bloque al que se refiere el apartado b.1, apreciamos la presencia de un fenómeno interpositorio entre ambas demandadas, bien por el efecto positivo de la cosa juzgada que producía en esos dos procedimientos de seguridad social lo previamente decidido en cuanto a dicho extremo en las sentencias firmes de despido, ya porque el contrato de trabajo había sido suscrito con IFM o indistintamente con ella y con Marona, siendo la primera de ellas la que había abonado los salarios de los demandantes.

Por el contrario, en las otras tres en las que dimos una respuesta diferente (apartado b.2) los supuestos de hecho enjuiciados eran claramente diferentes.

En la primera, se establecía que la contratación fue formalizada por ambas codemandadas, pero precisando que IFM había actuado como representante de Marona, sin que nada se dijese de cual de las dos abonaba los salarios. Partimos pues de la base de que IFM actuó como mero colaborador o auxiliar de la naviera extranjera contratante del trabajador y titular de los buques también de pabellón extranjero en que prestó servicios el demandante.

En la segunda, las dos empresas que contrataron al trabajador eran de nacionalidad marroquí, siendo ese mismo Estado el de abanderamiento de los buques en que había prestado servicios el trabajador.

Finalmente, en la tercera, recaída en un litigio en el que no fueron parte ninguna de las demandadas, el trabajo del actor se había realizado a bordo de buque de nacionalidad marroquí no constando inscrita la empresa naviera titular del buque contratante del trabajador en el RM español.

Se trata pues de tres supuestos en que ningún elemento de conexión existía con el derecho laboral y de seguridad español, pues tanto el buque como las empresas contratantes del trabajador eran marroquíes, aunque en uno de los casos esa contratación se hubiera realizado a través de IFM actuando como real y auténtica consignataria de la naviera.

C) Efectuadas las anteriores aclaraciones, estamos ya en condiciones de solventar el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración.

El primer escalón de razonamiento pasa por establecer cual fuera la concreta situación en la que prestó servicios D. Fidel .

En cuanto a este punto, hemos de dar la razón a Marona SA cuando señala en el escrito de impugnación que las sentencias aportadas por el actor en periodo probatorio, y la citada al desarrollar el motivo revisorio, no producen el efecto positivo de la cosa juzgada en este procedimiento en cuanto a la existencia de cesión ilegal, pues la apreciación del indicado fenómeno interpositorio responde a las particulares circunstancias fácticas concurrentes en el concreto supuesto que cada una de ellas resuelven.

Por el contrario, no podemos compartir la afirmación contenida en el penúltimo párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia, cuando expresa 'tampoco se ha practicado prueba alguna destinada a acreditar la cesión ilegal, sin que baste la mera alegación de resoluciones acreditativas de cesión ilegal entre las mercantiles codemandadas, referidas a barcos distintos de aquel en el que prestó servicios el beneficiario'

Nos explicamos, en el plano probatorio, si bien es cierto que conforme a las reglas generales sobre la carga de la prueba que consagra el Art. 217.2 LEC corresponde a la parte actora probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de su demanda, la doctrina jurisprudencial ha venido aplicando con carácter excepcional un criterio alternativo de carácter corrector, ponderando las especiales dificultades probatorias de determinados hechos y la posición de las partes en cuanto al acceso a las fuentes de prueba: el principio sobre la disponibilidad y facilidad probatoria proclamado desde antiguo por la doctrina constitucional ( STC 7/1994, de 17 enero ) y actualmente elevado a rango legal en el Art. 217. 7 LEC ,

Principio el mencionado, aplicado por la Sala Cuarta del TS en sentencias de 6/10/05 (Rec. 3876/2004 ), 10/09/07 (RJ 8488 ) y 23/09/09 (RJ 6187), que no establece reglas diferentes sobre la carga de la prueba a las contenidas en los apartados precedentes, sino que contempla la forma de aplicarlas permitiendo al Juez atemperar el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, siendo imposible a la otra -sobre la que recae la carga probatoria- el ejercicio de los medios probatorios pertinentes.

En el caso en litigio, concurren todos los elementos necesarios para la aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria que consagra el Art. 217.7 LEC , pues, son en este caso las empresas demandadas, a las que el trabajador imputa la cualidad de empleadores suyos, la parte que, en su condición de empresario, debe soportar los riesgos derivados de su actividad económica siendo la titular tanto del poder de organización y dirección empresarial como de los medios de producción, lo que le dota de amplias facultades para el control y verificación tanto de la prestación de servicios que desarrollan sus empleados como de todos los elementos materiales y medios patrimoniales que inciden y repercuten en la eficiencia y rentabilidad empresarial, entre ellos los gastos de personal. Tales circunstancias las sitúan en una posición que les permite el acceso a las fuentes de prueba sobre la identidad del o los sujetos que procedieron a la contratación del trabajador, la cualidad en que intervinieron en dicho negocio jurídico, y de quien abonó su retribución, con una absoluta facilidad, mientras que para el trabajadores resulta notoriamente más dificultoso la obtención de los indicados medios probatorios.

El Sr. Sabino , desplegó toda la actividad probatoria a su alcance para acreditar que fue IFM quien la contrató y satisfizo sus salarios, pues mediante otrosí en el escrito de demanda propuso como medio de prueba, admitido y declarado pertinente, que se requiriese a ambas demandadas la aportación al proceso de los contratos y nóminas correspondientes al periodo en que no estuvo en alta en la seguridad social, incorporó a su ramo de prueba tres sentencias firmes de la Sala y otra de un Juzgado de lo Social, en las que respecto a otros compañeros suyos judicialmente se había declarado la existencia de prestamismo laboral, y un documento en el que el jefe de servicio de personal de IFM certifica 'que según obra en los archivos de personal de esta empresa consta que D. Fidel ... ha prestado servicios en calidad de jefe de Máquinas, perteneciente a la dotación del Buque AL KHAWARIZMY, propiedad de

nuestra representada la Societé de Peches Marona SA, de Casablanca, Marruecos, desde el 17/07/93, hasta el 9/10/1996, fecha en que cesó por su propia voluntad. (folio 162)

Documento este último que, aunque no se cite expresamente en el hecho probado primero como base probatoria de la conclusión que en el se expresa, hemos necesariamente de concluir que ha servido para formar esa convicción judicial, pues los documentos a los que se refiere el ordinal primero únicamente son certificaciones relativas a la nacionalidad del buque, y en el documento al que nos referimos, que obra en el expediente administrativo, mencionado en el fundamento de derecho primero como medio de prueba del que se han alcanzado las conclusiones fácticas recogidas en el relato judicial, es en el que la propia IFM, a través de su responsable de recursos humanos, asume que D. Fidel es un trabajador de dicha mercantil, pues obra en sus archivos de personal, y ha trabajado a bordo del buque de bandera marroquí de Marona

Ese conjunto de medios de prueba revelan sin duda alguna que fue IFM la empresa de cuya plantilla formó parte el trabajador, aunque el mismo prestase servicios en buques de la naviera Marona a la que afirma representar, pues así se reconoce abiertamente por su director de personal.

Por el contrario, la actuación de las dos empresas demandadas ha sido de absoluta pasividad tanto en el plano probatorio, pues no allegaron al proceso los documentos solicitados por el actor, escudándose en que dado el tiempo transcurrido no disponían de ellos, ni cualquier otro procedente de sus libros o registros en el que se reflejase cual de ellas le abonaba su retribución, y tampoco ningún apoderamiento acreditativo de la existencia entre ellas de cualquier tipo de mandato representativo vigente con anterioridad al 27 de enero de 1998 (hecho probado segundo), como en el alegatorio, pues ambas, de manera absolutamente elusiva, omiten hacer cualquier referencia a quien contrató al trabajador y asumió frente a él el cumplimiento del débito salarial.

Consta por lo demás en el expediente administrativo, que, como ya dijimos es uno de los medios de prueba que ha servido al Juez de Instancia para formar su convencimiento fáctico que IFM, que también gira en el tráfico como IFM Marona SA, desarrolla una actividad pesquera, está inscrita en el RGSS, y en el mismo ha tenido dados de alta a 3 trabajadores en julio de 1989, pasando a 35, 49, 103 y 170 en los meses subsiguientes hasta julio de 1990, de los que solo 7 se dedicaban a la actividad de intermediación en el comercio (que es la actividad que constaba en el documento de inscripción de la empresa), habiendo sido los restantes contratados para la realización de actividades relacionadas con el trabajo del mar (folios 78 y 79)

La absoluta inactividad probatoria de las demandadas ya comentada, y el amplio esfuerzo en dicha dirección realizado por el trabajador, contrariamente a lo expresado por el Juez de Instancia, lo que evidencian es que D. Fidel fue contratado por IFM, que es por tanto la empresa que, en ausencia de aportación de prueba alguna por las demandadas en sentido contrario, conforme al Art. 386 LEC , debemos inferir, que asumió sus obligaciones como empleador suyo, entre ellas,7 la correspondiente al pago de sus salarios al trabajador que contrató, y que se reconoce abiertamente en la certificación incorporada al folio 162 y al 48 integrado en el expediente administrativo, figura como empleado suyo en sus archivos de personal.

D) Aclarada la vinculación del Sr. Sabino con las empresas demandadas, mediante la integración del contenido del ordinal primero del relato judicial con el contenido de uno de los documentos que le ha servido de base probatoria, la siguiente incógnita a despejar es la relativa a cual sea la ley de seguridad social aplicable a esa relación en la que existen elementos de extranjería que afectan a la nacionalidad marroquí de la naviera titular de los buques en que el trabajador prestó servicios que tienen también pabellón de dicho Estado.

Efectivamente, como señala la empresa recurrida en el escrito de impugnación, como regla general y a salvo lo que pueda establecerse en los convenios bilaterales con otros países, en materia de seguridad rije el principio de territorialidad (Art. 7.1), que conduce a la aplicación de la ley del país de abanderamiento del buque en el trabajador ha prestado servicios ( STS 19/02/90 , 1116).

Sin embargo, lo que la misma omite es que, esa regla cede y debe ser excepcionada, tanto en materia puramente contractual ( SSTS 2/05/84 , RJ 2951, 15/01/01 , RJ 768), como de seguridad social, cuando nos encontramos frente a una empresa española que ha contratado al trabajador responsabilizándose frente al mismo de la obligación principal del contrato de abonarle el salario por la prestación del servicio enrolado en un buque de bandera extranjera, de una naviera también de nacionalidad foránea, sin que dicha empresa aporte prueba alguna relevadora del verdadero contenido de las relaciones con el armador del buque en virtud del cual se formalizó la contratación laboral, pues en esas excepcionales circunstancias, la empresa contratante se configura como empresario responsable, en situación encuadrable en el Art. 43 con la particularidad de que, celebrado el contrato en España con empresa española, aunque dado el pabellón del buque, para prestar servicios en el extranjero, es aplicable la legislación laboral y de seguridad española, a tenor de los Arts. 4.1 ET y 125.2 LGSS y de la Orden de 27 de enero de 1982 ( STS 9/02/1987 , RJ 809)

Esa y no otra es la situación Don. Sabino , pues el mismo fue contratado en nuestro país, por una empresa española IFM, [que en virtud de dicha contratación era la responsable del cumplimiento de todas las obligaciones inherentes a la relación laboral que le unía al trabajador], para prestar servicios enrolado en un buque de bandera marroquí, propiedad de Marona, que tiene esa misma nacionalidad extranjera, y no consta que entre ellas se hubiera formalizado negocio jurídico alguno por el que a la primera se le atribuyera la cualidad de representante o consignataria de la segunda, lo que nos sitúa ante un caso de cesión ilegal encuadrable en el Art. 43 ET , no impidiendo pues esos elementos de extranjería la aplicación de la legislación española en materia de seguridad social.

Resta únicamente por señalar que no obstante tener España suscrito Convenio Bilateral con Marruecos, competía a las demandadas la acreditación de la legislación marroquí de seguridad social en la que se establece la obligación en casos como el litigioso de cotizar por el trabajador en dicho Estado ( SSTS 20/07/07, Rec. 76/06 ; 4/11/04, Rec. 2652/03 ), para que entrara en juego la exclusión a la aplicación de la obligación de cotizar en España que establece el Art. 2.2º OM 27/01/82, cosa que no han efectuado, sin que tampoco de nuestro derecho interno se deduzca dicha obligación.

De manera que, habiendo sido el trabajador objeto de tráfico prohibido de mano de obra en el periodo comprendido entre julio de 1993 y 1996 en que el mismo no fue dado de alta en nuestro sistema de seguridad social ni se cotizó, por él, tanto la empresa cedente como la cesionaria deben responder de las diferencias entre la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida en vía administrativa y el importe a la que la misma ascendería de haberse cumplido ese deber cotizatorio en función de los salarios percibidos por D. Fidel , cuya cuantía es de 1.382'86 €, ( Arts. 126 LGSS y 43 ET ), pues esa diferencia económica trae causa de incumplimiento empresarial en materia de cotización con incidencia en la relación jurídica de protección. ( SSTS 8/03/11, Rec. 1075/10 ; 26/11/12, Rec. 3614/11 ; 27/04/10, Rec. 1756/09 ; 17/11/10, Rec. 2581/09 ), debiendo fijar la fecha de efectos económicos a partir de la cual deben hacerse cargo de su responsabilidad el 14/02/13 conforme al Art. 43 LGSS ...'.

?A partir de lo expuesto el recurso ha de prosperar, pues la Sala ha de ser congruente con sus decisiones, habida cuenta la identidad absoluta de la litis planteada con las anteriores.

Procede, por ello la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de declarar el derecho del actor, hoy recurrente a una base reguladora de 1.522,40 € mensuales, condenando solidariamente a las codemandadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jenaro , contra Sentencia 000242/2015 de fecha 26 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000740/2013, sobre Prestaciones, que revocamos, y estimando la demanda declaramos que el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación de que el actor es beneficiario asciende a 1.522,40 €, condenando solidariamente a las dos empresas demandadas al pago de la diferencia entre el importe de la pensión fijada en vía administrativa y la que le corresponde conforme a dicha base reguladora, con efectos a partir del 14.3.2013, y ello sin perjuicio de la obligación de anticipo de dicha diferencia por el I.S.M., en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0055/16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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