Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PONFERRADA
SENTENCIA: 00275/2019
AVD HUERTAS DE SACRAMENTO 14 PLANTA 2 (EJECUCIONES SOCIAL 1-987451339-FAX 987 45 13 06)
Tfno:987 45 1351-UPAD SOC
Fax:987 45 1230-UPAD SOC
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000354 /2019
Procedimiento especial sobre conflicto colectivo 354/2019.
SENTENCIA nº 275/2019
Ponferrada, 21 de agosto de 2019.
Juez: Raquel Nieto Docio.
Demandante: doña Patricia (presidente del Comité de Empresa de Clece, S.A.).
Letrada: Sra. Fra González.
Demandada: Clece, S.A.
Letrada: Sra. Hernández Sánchez.
Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Objeto del juicio: conflicto colectivo sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales.
Antecedentes
Primero.-El día 11 de junio de 2019 fue turnada a este juzgado demanda de conflicto colectivo presentada por doña Patricia , en cuanto presidente del Comité de Empresa de Clece, S.A., en la que solicitaba, en síntesis, que se declarase nula o, subsidiariamente, injustificada/contraria de derecho, la actuación empresarial consistente en modificar la fórmula de abono del plus penoso o peligrosidad, con restablecimiento a la situación anterior y todas las consecuencias inherentes.
Asimismo, solicitaba se condenase a la empresa al abono de una indemnización por daños y perjuicios en la cantidad de 3.125,00 euros en caso de estimación de la pretensión de nulidad,
Segundo.-Admitida a trámite la demanda, se señaló fecha para la celebración de los actos de conciliación y juicio, que tuvieron lugar el 7 de agosto de 2019.
Tercero.-A él comparecieron las partes, asistidas de Letrada. No lo hizo el Ministerio Fiscal.
Alegaron lo que a su derecho convino y, tras la práctica de prueba de interrogatorio de parte demandante y documental, emitieron sus respectivas conclusiones.
Quedan los autos pendientes del dictado de sentencia.
Hechos
Primero.-Clece, S.A. es la concesionaria de la gestión del servicio de limpieza del Hospital del Bierzo (antiguo Hospital Camino de Santiago) de Ponferrada desde el 1 de octubre de 2000, con una plantilla actual de unos 60 empleados.
Accedió al servicio por sucesión de la empresa anterior a cuyos trabajadores subrogó en las condiciones laborales que venían ostentado.
Rige en las relaciones de trabajo el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de León.
Segundo.-El 2 de marzo de 1990 se firmó un acuerdo entre la empresa prestataria del servicio en aquélla fecha, Pelayo (posteriormente Limpiezas la Rápida, S.L.) y la representación de los trabajadores, tras haberse dictado Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el 8 de julio de 1988, en el expediente NUM000 sobre plus de toxicidad, penosidad y peligorisidad. El acuerdo emitido en dicha fecha por la Dirección Provincial de Trabajo establecía que la empresa abonaría el concepto en atención a la duración del tiempo trabajado en las zonas donde se apreciase riesgo de densidad, peligrosidad o toxicidad. Damos por reproducido el contenido completo de la misma.
El apartado 4 del acuerdo de 1990 preveía el abono de este plus a modo de incremento del 13,33% sobre el salario base que en cada momento establezca el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de León para los trabajadores existentes y en función del cálculo anteriormente realizado y para los que en el futuro se contraten. Damos aquí por incorporado el contenido íntegro del acuerdo.
Ese porcentaje, inferior al del 20% que preveía el Convenio Colectivo publicado el 28 de mayo de 1988, respondía a la dificultad de individualizar el número de horas que cada trabajador destinado en el servicio de limpieza del hospital ponferradino pasaba en zonas de exposición a riesgo y en zonas no peligrosas, por lo que se fijó un módulo homogéneo y general.
Tercero.-El plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, también conocido como plus penoso, se ha venido satisfaciendo desde marzo de 1990, año a año, actualizado sobre el salario base y abonado por día natural, salvo en los periodos vacacionales en que no se ha satisfecho.
Cuarto.-Con ocasión de la publicación del nuevo Convenio Colectivo 2017/2019 en fecha 23 de mayo de 2018, con efectos de 1 de julio de 2017 en adelante, el Comité de Empresa trasladó a la representación de ésta su reivindicación del abono de las vacaciones con inclusión de los pluses que formasen parte de la retribución normal del trabajador, y no sólo calculadas sobre el salario base y antigüedad, como vino ocurriendo bajo la vigencia del antiguo art. 25 del Convenio, todo ello conforme a la nueva redacción del precepto y a la última jurisprudencia recaída en la materia.
La empresa mostró su negativa a la petición cursada y ofreció a los trabajadores la posibilidad de llegar a un acuerdo que pasaba por renunciar a su pretensión regularización del cobro de las vacaciones disfrutadas entre 2017 y 2019 a cambio de mantener el plus penoso por día natural porque había comprobado que se les abonaba así en lugar de por día efectivo de trabajo, como pasarían a percibirlo en adelante si no renunciaban a las vacaciones.
La empresa anunció, asimismo, que en las reclamaciones individuales reconvendría en tal sentido, sin que ello supusiera ruptura de las negociaciones.
Quinto.-En asamblea, los trabajadores decidieron presentar denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que cursaron el 6 de febrero de 2019, sobre la cuestión relativa al adecuado abono y actualización de las vacaciones.
A partir de finales de marzo de 2019 varios trabajadores de la empresa presentaron papeletas de conciliación administrativa en orden a la regularización del cobro de las retribuciones por vacaciones desde julio de 2017. En los actos de conciliación celebrados con posterioridad la empresa manifestó su no avenencia al pago de lo reclamado y formuló reconvención por el concepto de plus de toxicidad, penosidad y peligorisidad abonado en el año previo por día natural en lugar de por día efectivo de trabajo.
Practicada diligencia de actuación el 15 de marzo de 2019, la Inspección de Trabajo no abrió expediente sancionador por cuanto algunos trabajadores ya habían presentado dichas papeletas de conciliación administrativa. Entendió la Inspección que el conflicto debía dirimirse en vía judicial.
Sexto.-A la vista de lo anterior el 24 de mayo de 2019 Clece, S.A. notificó escrito al Comité de Empresa por el que informaba de que, con ocasión de las reclamaciones efectuadas en relación al abono de atrasos de convenio, su departamento de personal había detectado un error administrativo por el que, en los recibos de salarios de los trabajadores del Hospital del Bierzo se estaba abonado de forma errónea el plus de peligrosidad por día natural en lugar de por día efectivo de trabajo.
En base a lo anterior y a su naturaleza no consolidable por su condición de complemento del puesto de trabajo, informaba de que desde mayo de 2019 se pagaría por día efectivo de trabajo.
Damos por reproducido el contenido completo del comunicado.
Séptimo.-A partir de mayo de 2019 Clece, S.A. abona a los empleados el llamado plus penoso por día efectivo de trabajo lo que supone una merma en las retribuciones de unos 50,00 ó 60,00 euros al mes para cada trabajador.
Fundamentos
Primero.-El relato de hechos probados se extrae del examen conjunto de la prueba de naturaleza documental y personal practicada.
Elhecho primero, pacífico, fue adverado en el interrogatorio de parte por la Sra. Patricia .
Elhecho segundovino puesto de manifiesto por los documentos nº 7 y 8 de la empresa (Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo, acuerdo empresa-trabajadores y Convenios Colectivos). La fijación del porcentaje del 13,33% en lugar del 20% con el fin de homogeneizar el plus de todos los empleados del servicio ante las dificultades de concretar los tiempos de exposición al riesgo fue un hecho sostenido, en definitiva, por ambas partes, también por la demandada cuando, al final de su contestación, refirió que la rebaja del porcentaje respondió a que los operarios de limpieza no sólo prestaban servicios en áreas peligrosas (habitaciones, aislados...) sino también zonas comunes (aseos, cuartos de estar, pasillos...).
El indiscutidohecho tercerofue descrito por la presidente del Comité de Empresa demandante y corroborado por las nóminas unidas a los bloques 6 a 8 de la actora y 5 de la demandada.
Los documentos nº 3 a 5 de la actora así como su declaración pusieron de relieve el contenido delhecho cuarto, declaración que convergió en elhecho quinto, junto con los documentos nº 2 y 9 de la demandante y 2 de la demandada.
Elhecho sexto, no controvertido, es de ver con los documentos nº 1 de cada uno de los ramos de prueba.
Y elhecho séptimose desprende de las nóminas unidas a los bloques nº 6 a 8 del Comité demandante, ya citado.
Cabe cerrar este capítulo indicando que no hemos hecho referencia a los bloques de documentos nº 3 y 4 de la empresa sobre comunicaciones similares o casos precedentes por cuanto tratan de acreditar que la medida no fue represalia de la empresa, ni supuso modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que tendrá repercusión en la fundamentación jurídica y no en la construcción fáctica del pleito. Sí hemos de precisar que ninguno de dichos documentos ha demostrado que la empresa sufriera un error en el abono del plus discutido. Los casos sobre los que versan las resoluciones aportadas se refieren a errores puntuales cometidos con un trabajador o trabajadora, lo que ninguna relación guarda con el supuesto que nos ocupa.
Segundo.-Pretende la parte demandante, en síntesis, que se declaren vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva y a la libertad sindical con la medida adoptada unilateralmente por la empresa consistente en variar la fórmula de abono del plus de penosidad/peligrosidad/toxicidad. Ubica la decisión empresarial en el marco de unas reivindicaciones de los trabajadores sobre abono de las vacaciones y a modo de represalia por las mismas, así como con soslayo de la negociación colectiva laboral. Por ello pide una indemnización de daños y perjuicios que cifra en 3.125,00 euros o en la que prudencialmente se fije en sentencia, en su caso.
Subsidiariamente, interesa sea la medida declarada injustificada por cuanto entraña una modificación colectiva de las condiciones de trabajo, en cuanto condición salarial más beneficiosa integrada al nexo contractual, que se ha adoptado con omisión del procedimiento legalmente establecido.
Opone la demandada, en resumen, ausencia de vulneración de derecho fundamental por cuanto hubo negociación frustrada, tras lo que se presentó por la representación social denuncia ante la Inspección de Trabajo que no impuso sanción alguna a la empresa. Niega cualquier acto de represalia por su parte y centra el objeto de debate en la defensa de los intereses de la empresa, una vez comprobado el error administrativo padecido en cuanto a la forma de abono del denominado plus penoso. Entiende, por tanto, que no procede indemnización alguna por daños y perjuicios no acreditados.
Contesta, asimismo, que no hubo modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino comunicación de la subsanación de un error, conforme al proceder habitual de la empresa y porque no puede constituir condición más beneficiosa por el carácter no consolidable del plus de penosidad o peligrosidad, que es un complemento del puesto de trabajo. Aclara, por último, que hubo de reconvenir en el momento procesal oportuno, para demostrar que no hubo aquietamiento con el abono realizado en el último año y sin que ello supusiera ruptura de las negociaciones con el fin de compensar con las vacaciones el exceso satisfecho a través del plus penoso.
Tercero.-Hemos de comenzar por examinar si ha existido o no vulneración de derecho fundamental en la conducta de la empresa consistente en la alteración unilateral de la forma de pago del plus discutido, al margen de que estemos o no ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, puesto que de concurrir aquélla, la decisión habrá de encauzarse a través de declaración de nulidad de la medida adoptada.
Con la sentencia de 8 de octubre de 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que resuelve un caso asimilable, diremos que no hay constancia de vulneración del derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 de la Constitución Española ) en su vertiente de negociación colectiva (art. 37.1 del mismo texto):
Se alega la vulneración del derecho a la negociación colectiva del artículo 37 de la Constitución , al haberse privado a la parte del proceso negociador del periodo de consultas en el despido colectivo. Como se ha reseñado anteriormente, la parte demandada procedió a extinguir individualmente los contratos de los actores, por finalización de los mismos. No utilizó el cauce del despido colectivo. Y, ello no constituye, en modo alguno, justificación por los actores de la existencia de indicios de vulneración del derecho a la negociación colectiva del artículo 37 de la Constitución . La utilización de un cauce inadecuado podrá suponer, en su caso, la declaración de la nulidad de las extinciones, -como declaró entre otras la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2012 - y, que el Fondo de Garantía Salarial quede exonerado de su responsabilidad, según la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2002 . Pero no constituye indicio de vulneración de derechos fundamentales, por lo que no se aprecia ésta.
Quiere ello decir que la decisión unilateral de la empresa de modificar de modo colectivo la fórmula de abono del plus de penosidad prescindiendo de los cauces negociadores del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores podrá derivar en otro tipo de sanción, en su caso, pero no entraña conculcación del derecho a la negociación colectiva.
Lo mismo hemos de decir en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.
Es en este caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 15 de mayo de 2019 (recurso 729/2019 ) la que nos sirve de señuelo:
El artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que' Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 '.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional ( STC 7/1993 , STC 14/1993 , STC 54/1995 y otras muchas posteriores) y del Tribunal Supremo (23-12-2010, rec. 4380/2009 ) es inherente al ejercicio de las acciones judiciales o de las actuaciones previas o preparatorias de defensa de los propios derechos. Como en ellas se afirma, si la causa del despido del trabajador es realmente una reacción del demandado por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula, sosteniéndose así desde la STC 38/1981 , que afirmó la nulidad radical de los despidos discriminatorios o atentatorios de un derecho fundamental, predicable del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos o intereses legítimos. En tal supuesto, además, la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c) Convenio núm. 158 OIT, ratificado por España (BOE 29 junio 1985), que expresamente excluye de las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'; y también, supondría el desconocimiento o la vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2.g) ET , que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'.
Debe añadirse que la garantía se enmarca en el acceso a la tutela judicial efectiva y que para que se vulnere ( TS 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 ) es necesario que conste 'la existencia de demanda judicial, presentación de papeleta de conciliación, denuncia ante Inspección de Trabajo ni conocimiento por la empresa de que se haya actos preparatorios o previos a la reclamación jurisdiccional' sin que se pueda equiparar la reticencia de la trabajadora con uno de esos supuestos constitutivos, ni la decisión de la empresa sustituyendo la propuesta con una voluntad torcida de la empresa dirigida a vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la empresa actúa dentro de sus facultades de empleador, al margen de la eficacia de su decisión que pueda resultar perjudicada por otras razones.
(...)
La construcción de un supuesto de vulneración de derechos fundamentales no se asienta en la concurrencia de hechos que conlleven una agresión al derecho de una persona (en nuestro caso de un trabajador) sino en la concurrencia de una voluntad de quien actúa dirigida a perjudicar un derecho fundamental de la persona, bien actuando directamente para impedir o perjudicar el ejercicio de ese derecho, bien actuando indirectamente realizando actos en otro ámbito de relación, cuya ejecución tiene lugar con perjuicio de ese derecho. La agresión podrá tener más o menos trascendencia, puede afectar a un ejercicio de escasa trascendencia o a un ejercicio esencial del derecho, pero si concurre voluntad de transgredir el derecho fundamental, tanto en unos como en otros casos, habrá vulneración del Derecho fundamental y traerá consigo las consecuencias que las leyes establezcan contra ella.
En el estatus ordinario probatorio, como dice el artículo 217 LEC corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En sede del proceso de tutela, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo mantiene que ante la invocación de una causa de vulneración es el empresario quien debe asumir la carga de probar causa legítima o ajena a todo propósito vulnerador del derecho fundamental. Pero para ello no basta la mera alegación de trasgresión, no es suficiente afirmar que se ha producido un acto contrario a un derecho fundamental, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulta una presunción o una apariencia de dicha trasgresión ( TC 38/1981, de 23 noviembre ; 114/ 1989, de 22 junio y TS 24 septiembre 1986 ). Quien invoca la vulneración debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo porque la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento vulnerador sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el atentado a la dignidad e integridad moral y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente; en definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma el atentado contra el derecho acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta descrita que haga verosímil su imputación ( STC de 9 de marzo de 1984 , de 3 de diciembre de 1987 , de 29 de julio de 1988 , de 19 de septiembre de 1990 , de 25 de febrero 2002 y de 30 de enero de 2003 ). Como se ha dicho por el citado Tribunal en la evolución del planteamiento común, 'en cuanto al canon de control constitucional, es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo ; 66/2002, de 21 de marzo , y 151/2004, de 20 de septiembre). El primero consiste en la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ; 30/2002, de 11 de febrero ; 17/2003, de 30 de enero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido' ( Sentencia 41/2006 3 de febrero de 2006 ).
En torno a este planteamiento general se han realizado matizaciones y concreciones que saltan a la vista desde la particularidad de cada caso concreto. Así, en relación con la carga probatoria del trabajador, en relación con el tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio ( ATC 89/2000, de 21 de marzo y STC 17/2003, de 30 de enero ) 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental'; y 'en los casos en los que la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal o, en otros términos, una relación directa entre las decisiones empresariales y el derecho fundamental ( STC 87/1998, de 21 de abril ).
Mientras que en lo que atañe a la carga probatoria del empresario una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, son criterios vinculantes 'que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél ( STC 90/1997, de 6 de mayo ), de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; que la obligación empresarial de neutralización de los indicios constituye una auténtica carga probatoria, que no puede entenderse cumplida por el mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 29/2002, de 11 de febrero ), que debe llevar a la convicción del juzgador de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales; que la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (así lo hemos establecido con reiteración desde la STC 90/1997, de 6 de mayo ); que esa carga probatoria incumbe al empresario incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que esto no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador (por ejemplo, STC 171/2003, de 29 de septiembre , FJ 6); o, para concluir, que no basta una genérica explicación de la empresa, pues debe acreditar ad casum que existe alguna justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión, es decir, desde la específica y singular proyección sobre el caso concreto (recientemente, STC 79/2004, de 5 de mayo , FJ 3, y las allí citadas)'.
En nuestro caso la parte actora ha puesto sobre la mesa visos de una posible vulneración de la garantía de indemnidad desde el momento en que la actuación empresarial se vio precedida de una previa reivindicación sobre el abono de las vacaciones.
Sin embargo, como aduce la empresa, su negativa al abono de éstas (en noviembre de 2018) fue previo a la denuncia ante la Inspección de Trabajo (febrero/marzo de 2019) y a la presentación de las papeletas de conciliación. Quiere ello decir que transcurrieron unos meses, lo que apuntala su tesis de que se intentó una negociación con la representación social en orden a la compensación de lo que la patronal entendía como un pago indebido del plus de toxicidad con el adeudo por las vacaciones.
Que la empresa no haya logrado demostrar el supuesto error en que incurrió durante años en el abono del plus en cuestión, prueba de dificultad innegable, no quiere decir que ese error administrativo no existiera, dadas las dimensiones de Clece, S.A. y las numerosas relaciones laborales que gestiona, más aún cuando lo hace por subrogación.
No apreciamos, en definitiva, esa patente voluntad de presionar o represaliar a los trabajadores que defendieron su derecho a la actualización del pago de las vacaciones conforme al nuevo convenio, sino una controversia en cuanto a la forma de pago de éstas. Tal controversia hubo de canalizarse a través del anuncio de reconvención con ocasión de los actos de conciliación administrativa, como modo de mostrar la discrepancia con el abono del plus tóxico tal y como se había venido haciendo. Que no se hubiere formulado demanda frente al resto de trabajadores no quiere decir que la medida fuera atentatoria contra el derecho a la tutela judicial de los que accionaron pues el derecho de la empresa quedó incólume para hacerlo con posterioridad.
No son pocos los casos de discrepancia que ha protagonizado la empresa con sus empleados, los cuales, una vez judicializados (véanse ahora las sentencias aportadas), no han desembocado en declaración de nulidad.
Ausente la contundencia propia de la agresión del derecho a la tutela judicial efectiva, la pretensión principal no puede prosperar, como tampoco la anudada petición de resarcimiento de daños morales.
Cuarto.-A continuación centrémonos en la cuestión relativa a la existencia o no de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de naturaleza colectiva.
Conforme al art. 41 del Estatuto de los Trabajadores la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, siendo tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Como ha dicho el Tribunal Supremo, la calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación se hace entendiendo que en él se integran aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la listaad exemplumdel artículo 41.2, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y delius variandiempresarial. Consecuentemente, añade, ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.
Debe advertirse que, como dice el citado art. 41, son modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo las que afecten a jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento, y funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39. Solamente las alteraciones que constituyan modificación sustancial deben someterse a los requisitos y condiciones del artículo 41 y pueden dilucidarse en procedimiento especial.
En sentencias del Tribunal Supremo como las de 11 de diciembre de 1997, recurso 1281/1997 , 22 de septiembre de 2003, recurso 122/2002 , 10 de octubre de 2005, recurso 183/2004 , 26 de abril de 2006, recurso 2076/2005 , 17 abril 2012, recurso 156/2011 ; 25 noviembre 2015, recurso 229/2014 ; y 12 de septiembre de 2016, recurso 246/2015 , entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella se debe tener en cuenta lo siguiente:
· Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la listaad exemplumdel art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y delius variandiempresarial.
· Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.
· Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.
· Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.
· Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'.
· El nivel de derechos, por elevado que sea, no sirve para descartar que existe una modificación sustancial. La determinación del carácter oneroso de los cambios ha de afrontarse por referencia a las alteraciones padecidas por los propios trabajadores de la empresa y no mediante comparación con otros colectivos. Hay que examinar la entidad de los cambios, su duración, las eventuales compensaciones y cualesquiera otras circunstancias concurrentes.
Como en cualquier supuesto de modificación de condiciones de trabajo hay que determinar si existe una situación de hecho antecedente y otra consecuente que trastoca la forma de prestación anterior, haciéndose necesario decidir si, en términos jurídicos esa modificación es una modificación de carácter sustancial o no y si debe integrarse definitivamente en la relación laboral.
En nuestro caso se da la peculiaridad de que el plus cuya forma de pago se vio afectada, plus penoso o tóxico, reviste la naturaleza de complemento de puesto de trabajo, por lo que entra en juego la jurisprudencia sobre la materia. Es reveladora la sentencia del Tribunal Supremo, aportada a título ilustrativo por la demandada, de fecha 10 de diciembre de 2008 (recurso 639/2008 ), seguida por la de 29 de junio de 2009 (recurso 640/2008 ):
La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el plus de peligrosidad que venía percibiendo la trabajadora demandante, en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias, debe abonarse por días naturales o por días efectivos de trabajo.
(...)
La regulación del plus de peligrosidad que ahora se discute se contiene en el artículo 24 (hoy el 25) del Convenio de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias. En él se dice que 'los trabajadores que realicen trabajos de ésta naturaleza percibirán un plus del 20% del salario base correspondiente a su categoría profesional. Si éstas labores se efectuasen únicamente durante la mitad de la jornada, o fracción inferior, el plus será del 10%'.
Es manifiesto que la norma pactada nada dice sobre la forma en la que habrá de retribuirse el devengo, si en relación con días naturales o referido a los días efectivamente trabajados, razón por la que para resolver el problema habremos de analizar previamente la naturaleza jurídica del discutido complemento, que tiene su origen en cualquier caso en el Convenio Colectivo y no en el contrato individual de trabajo.
Como es sabido, la Ley 11/1994, de 19 de mayo modificó, entre otros, el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y en su punto 3 atribuyó a la negociación colectiva un papel fundamental en la determinación de la estructura del salario, dejándose sin efecto en la Disposición derogatoria única el Decreto 2380/1973, de 17 de agosto, de Ordenación del Salario y la Orden de desarrollo del mismo, de 22 de noviembre de 1.973. En consecuencia, el Estatuto de los Trabajadores regula desde entonces la materia en el referido precepto -26.3- en los siguientes términos: 'Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa ...'.
Desde la literalidad del precepto se puede afirmar que el complemento de peligrosidad es uno de los que se vinculan al trabajo realizado, aquéllos que en el viejo Decreto de Ordenación del Salario denominaba en su artículo 5 B) 'de puesto de trabajo', denominación del devengo que ahora cabe mantener por expresa regulación de la norma citada , y que no ha sido modificada o especialmente regulada en el Convenio de limpieza aquí aplicable. Por ello resulta también conveniente traer aquí la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que durante la vigencia del referido Decreto se ocupó de fijar el alcance y límites de los complementos de esa naturaleza.
Así, en las sentencias citadas en la resolución de contraste, de 29 de septiembre de 1.986, 24 de marzo de 1.987 y 5 de febrero de 1.996 (recurso 2143/1995 ) se afirma que se otorga, según el referido artículo 5 del Decreto de ordenación del salario, estos complementos se perciben 'en razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar la actividad profesional y que por no ser inherente a la persona, sino derivado del trabajo realizado, no tiene carácter consolidable'.
No estableciéndose en el Convenio disposición alguna que regule el discutido plus de manera distinta a la que resulta de la aplicación de la anterior doctrina de la Sala, cabe afirmar que en el supuesto discutido se trata entonces, como se dijo, de un complemento vinculado al puesto de trabajo, que, salvo que se haya dispuesto otra cosa en el contrato individual (lo que no ocurre en el caso de la actora) habrá de percibirse cuando realmente y de manera efectiva se desempeñe esa actividad que comporta el riesgo o la peligrosidad que se retribuye con el complemento, esto es, por día efectivo de trabajo y no por día natural.
Por otra parte, se plantea el problema de la posible consolidación del derecho de la trabajadora al cobro del plus de peligrosidad en la forma en la que lo vino haciendo la demandada durante los primeros 15 meses desde que se hizo cargo de la contrata, hasta diciembre de 2.005. En este punto, el Estatuto de los Trabajadores en el precepto antes transcrito concluye que 'Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa'. En el supuesto que ahora resolvemos se admite por ambas partes que la demandante y la empresa no habían pactado esa consolidación y que del Convenio tampoco se desprende ese resultado, de manera que habrá de estarse a la norma citada que, en coherencia con la naturaleza del devengo, establece el principio general de no consolidación, tal y como, por otra parte, había venido diciendo la Jurisprudencia de la Sala en las antes citadas sentencias.
De esta forma, la regulación legal, en ausencia de la convencional, analizada sobre el plus de peligrosidad y su devengo hacen inviable la incorporación a la relación individual de trabajo de la demandante del derecho al cobro del plus de peligrosidad por días naturales, pues la reiteración del cobro durante 15 meses en esa forma llevada a cabo por la empresa demandada no generó una condición más beneficiosa incorporada a la relación de trabajo desde el momento en que no se dan en la misma las condiciones exigidas por la reiterada jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 11 de septiembre de 1992 ), añadiendo también la referida doctrina que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea.
No se da tal situación en el hecho de que la empresa entrante en la contrata, subrogada en las relaciones de trabajo en virtud de lo previsto en el artículo 17 del Convenio , pues no se generan tales derechos por la continuación en el pago del devengo durante un tiempo, hasta que en un momento determinado se lleva a cabo una revisión de la manera en la que la anterior empresa venía pagando el plus de peligrosidad, adaptándola a lo que se entendió más acorde con su naturaleza, en los términos antes descritos.
En el caso que nos ocupa hemos de remontarnos al origen del derecho cuya pervivencia se pretende.
Obra prueba de que en julio de 1988 la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social dictó resolución sobre el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad cuyo abono vino presidido por el criterio del tiempo de exposición del operario al riesgo conforma al art. 53 de la Ordenanza Laboral para las Empresas de Limpieza de Edificios y Locales.
En marzo de 1990 la empresa por entonces adjudicataria del servicio de limpieza del hospital berciano llegó a un acuerdo con la representación de los trabajadores que pasaba por especificar el porcentaje de incremento sobre el salario base en que quedaría cifrado el plus en adelante, sin especificar el modo de devengo, si por día natural o por día efectivo de trabajo.
Seguidamente dicha empresa, conocido el criterio de la Dirección Provincial publicado casi dos años antes, incorporó el acuerdo a la relación laboral integrando el 13,33% del salario base por día natural (excluidas vacaciones que por convenio se abonaban conforme a salario base y antigüedad).
Así, los trabajadores lo vinieron percibiendo durante diez años hasta el acceso de la empresa aquí demandada al servicio.
Quiere ello decir que ésta se limitó a subrogarse en los derechos y obligaciones de su predecesora, entre ellos el abono del plus por día natural en cuanto condición que sí había adquirido la naturaleza de más beneficiosa pues fue la empresa signataria del acuerdo la que, sin que conste error de ningún tipo, antes al contrario, decidió beneficiar a los empleados con el abono generalizado del plus penoso. No hubo denuncia alguna ni rectificación durante ese no despreciable lapso temporal de diez años por lo que fue clara la voluntad de las partes de 'mejorar' las condiciones convencionales del plus e incorporarlas a las relaciones laborales presentes y futuras.
Clece, S.A. carece de legitimación, por tanto, para discutir ese derecho de los empleados bajo el argumento de que es un complemento del puesto de trabajo no consolidable, dado que el título de imputación arranca de una sucesión con unos nexos contractuales ya constituidos y de los que formaba parte, por voluntad empresarial, el derecho al devengo del plus tóxico por día natural.
No en vano lo ha venido abonando durante casi veinte años.
En la medida en que la empresa no acudió al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas del art. 41 de la norma estatutaria, por cuanto incide su decisión en la estructura salarial -trascendencia cualitativa- y en el montante de las remuneraciones -trascendencia cuantitativa-, ésta ha de declararse contraria a Derecho.
La demanda ha de ser estimada en si pretensión subsidiaria.
Fallo
Estimo la demandade conflicto colectivo interpuesta por doña Patricia (presidente del Comité de Empresa de Clece, S.A.) frente a Clece, S.A. en su pretensión subsidiaria.
En consecuencia, declaro injustificada/no ajustada a Derecho la actuación empresarial notificada el 24 de mayo de 2019, relativa al modo de abono del plus penoso o de peligrosidad, y condeno a la empresa a restablecer a la plantilla afectada a las mismas condiciones que regían con anterioridad a tal comunicación, con abono de las sumas detraídas por esta causa y sin obligación de restituir cantidad alguna por los trabajadores con origen en el mismo complemento.
Hágase saber a las partes que contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días.
Así por esta mi sentencia, que habrá de notificarse a las partes y de la que se deducirá testimonio para su unión al expediente quedando el original en el libro de su clase, lo pronuncio, mando y firmo.
