Sentencia SOCIAL Nº 275/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 873/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0004382

Recurso número: 873/19

Sentencia número: 275/2020

CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

En la Villa de Madrid, a SEIS DE MARZO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 873/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciocho por el Juzgado de lo Social núm. 32 de MADRID, en sus autos núm. 121/17, seguidos a instancia de Dña. Serafina, frente a los recurrentes en reclamación de materias de seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El 22 de septiembre d e2016 le fue notificada a la actora resolución del INSS denegándole la revisión de grado al manifestar el Organismo que no se podía promover hasta el 01 de abril de 2018, plazo establecido en resolución de 27 de junio de 2016.

SEGUNDO.- Agotó la vía previa.

TERCERO.- La actora tiene reconocida una Incapacidad Permanente Total.

CUARTO.- En febrero 2016 se le detectó a la actora masa ovárica derecha sospechosa de unos 5cm. y se detectó importante elevación de CEA y en menor intensidad de CA. El 19/04/2016 se diagnosticó carcinomatosis peritoneal por adenocarcinoma de probable origen colorrectal (por cáncer type), enfermedad de CROHN de difícil manejo. Durante los últimos meses ha presentado exacerbaciones de la enfermedad de CROHN y recidiva peritoneal e intervención de 03/11/2017.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que con estimación dela demanda presentada por D./Dña. Serafina contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro el derecho de la actora a que por la parte demandada se proceda a que se inicie el expedienté de revisión de grado'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18 de julio de 2.019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 19 de Febrero de 2.020, señalándose el día 4 de Marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social frente a sentencia del juzgado de lo social número 32 de Madrid por la que se estimó la demanda de la actora y se declaró su derecho a que se inicie el expediente de revisión de grado.

La sentencia recurrida declara probado que a la demandante (quien tiene reconocida una situación de incapacidad permanente total) le fue notificada el 22 septiembre 2016 resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le denegó la revisión de grado por no poderse promover hasta el 1 abril 2018, plazo establecido en resolución del 27 junio 2016.

Asimismo se recoge que en febrero de 2016 a la actora le fue detectada masa ovárica derecha sospechosa de unos 5 cm, así como importante elevación de CEA y en menor intensidad de CA. El 19 abril 2016 se le diagnosticó carcinomatosis peritoneal por adenocarcinoma de probable origen colorrectal (por cáncer type), enfermedad de Crohn de difícil manejo y recidiva peritoneal e intervención en 3 noviembre 2017.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que existe un agravamiento súbito por evolución maligna de la patología oncológica, de modo que, si bien el carcinoma era preexistente a la declaración de incapacidad permanente total, la situación oncológica de la actora se ha agravado, habiendo tenido que ser operada de la recidiva del cáncer.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se añada un nuevo ordinal fáctico en que se hagan constar determinados extremos que figuran en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13 marzo 2015, obrante a folio 51, y concretamente que en dicho dictamen se apreció -entre otras patologías- adenoma tubulovelloso de colon en ciego, resecado con pieza quirúrgica de ielocequectomía.

Es notable que la sentencia recurrida ya recoge que el carcinoma era preexistente a la declaración de incapacidad permanente total. Por tanto, la adición se considera intranscendente para el signo del Fallo.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 200-2 de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que, conforme a dicho precepto, sólo es posible promover la revisión de grado con anterioridad al plazo señalado cuando el pensionista de incapacidad permanente total estuviera trabajando, cuando exista error de diagnóstico, o cuando aparezcan nuevas patologías. Entiende que ninguna de estas circunstancias se producen en el presente caso, toda vez que la enfermedad cancerígena en que la sentencia recurrida basa su decisión ya estaba presente cuando le fue reconocido el grado de incapacidad permanente total.

Pues bien: a la actora le fue reconocida la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Técnica auxiliar de enfermería con efectos del 13 marzo 2015 por sentencia del juzgado de lo social número 16 de Madrid de fecha 1 marzo 2016 (recaída en autos nº 701/2015 de dicho juzgado). Dicha sentencia obra a folios 275 a 277.

Tal sentencia declaró acreditadas, como patologías de la demandante a la fecha de tal declaración de I. P. Total, enfermedad de Crohn y hepatitis crónica por VHB en tratamiento.

Tras dictarse tal sentencia, y en ejecución de la misma, la entidad gestora dictó resolución de 27 junio 2016 (obrante a folio 166 de las actuaciones) que reconocía a la demandante dicha situación de incapacidad permanente total, disponiendo que tal incapacidad no podría ser objeto de revisión por agravación o mejoría hasta el 1 abril 2018.

Es notable que el plazo de dos años establecido por dicha resolución se computó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social desde el pronunciamiento judicial, y no (como habría sido lo más correcto) desde la fecha de efectos de la incapacidad permanente total declarada en la referida sentencia (13 marzo 2015).

En este punto procede recordar lo señalado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 julio 2011, recaída en recurso 2882/2010, en el sentido de que 'conforme al art. 143.2 LGSS (RCL 1994, 1825)'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado previamente reconocido' hará constar necesariamente el plazo para poder instar la revisión por agravación o mejoría, plazo que será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No se establece un plazo fijo, lo que es congruente con el hecho de que se trata de revisiones de situaciones médicas variables, y la única previsión es que el plazo, sea el que sea en cada caso, será común tanto para las revisiones por mejoría como por agravación.

Tal es el sentido que ha de atribuirse a que el plazo sea 'vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión', lo que obviamente no significa -ni el INSS entiende que signifique- que sea cual sea el plazo de revisión fijado, es inatacable por el interesado, lo cual es contrario al principio de la tutela judicial.

La Sala entiende que, al tratarse de una fijación de plazo hecha por la resolución administrativa, conforme a la expresa previsión legal, y no por la sentencia judicial, el plazo -sea el que sea el que en atención a las circunstancias del caso deba de fijarse- ha de computarse a partir de esta resolución administrativa, y no de una sentencia posterior, lo que corresponde también con el hecho de que se trata de revisar situaciones medicas preexistentes, examinadas por primera vez por el organismo de calificación administrativo en el seno del procedimiento inicial, de modo que las nuevas situaciones que puedan presentarse han de compararse con las existentes en aquél momento, y no con cualquier momento posterior.

Criterio en el que debemos ratificarnos, pues de la misma forma que en las precitadas sentencias del Tribunal Supremo se razona, respecto a la competencia del INSS para fijar el plazo de revisión, que no tiene sentido la diferencia entre los casos en los que el INSS pueda fijar el plazo de revisión cuando reconoce la incapacidad permanente en resolución administrativa y las situaciones en las que es reconocida en sentencia judicial posterior, tampoco tendría sentido alguno la diferenciación de situaciones en las que el plazo de revisión comience a computarse desde la resolución administrativa, cuando es el INSS quien reconoce la incapacidad permanente, y deba sin embargo computarse desde la sentencia firme, que suele dictarse bastante tiempo después, cuando la incapacidad permanente es declarada en vía judicial, teniendo en cuenta que la sentencia judicial ha de estar igualmente a la situación que presentaba el estado médico del interesado en la fecha de la resolución administrativa, y ese mismo estado médico es justamente el que ha de tenerse en consideración a los efectos de una eventual revisión por mejoría o agravación.

Lo que podrá actuar en perjuicio o beneficio de una u otra parte, según se trate de una revisión por agravación o mejoría, pero es sin duda más ajustado a Derecho, cuando de lo que se trata es de valorar la evolución médica de las lesiones que sirvieron de base a la declaración de incapacidad permanente, que en ambos casos serán siempre las que presentare el interesado en el momento en que se tramita el expediente administrativo y se dicta por el INSS la resolución en la que se reconoce o deniega el grado de incapacidad pretendido'.

Sobre estas bases, sucede que en el supuesto aquí examinado, si se hubiera contado desde la fecha de efectos de la incapacidad permanente total (13 marzo 2015), el plazo de dos años se habría cumplido el 13 marzo 2017 (y no el 1 abril 2018).

Por otro lado, habiendo sido declarada la situación de incapacidad permanente total por sentencia judicial, ha de estarse al cuadro patológico recogido en dicha sentencia, consistente en enfermedad de Crohn y hepatitis crónica por VHB en tratamiento; siendo que en dicho cuadro patológico no figuraba la patología de carcinoma colorrectal.

La aparición de patologías novedosas como causa para que pueda instarse la revisión del grado de invalidez por agravación sin necesidad de tener que esperar al cumplimiento del plazo establecido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, es algo afirmado reiteradamente por la doctrina judicial, pudiendo mencionarse al respecto pronunciamientos como los siguientes:

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 abril 2003, recaída en recurso 3720/2002: 'la fijación del plazo de revisión, no requiriendo de una motivación expresa, se realiza, como no podía ser de otra manera, en función de la previsible evolución de las enfermedades diagnosticadas.

De ahí que, si aparecen nuevas dolencias, que nada tienen que ver con las anteriormente diagnosticadas, que no han podido, en consecuencia, ser contempladas y valoradas en la resolución administrativa y que suponen una variación del grado de incapacidad, no parece lógico mantener a toda costa el efecto vinculante de un plazo que se fijó en atención a otras dolencias.

Por tanto, consideramos que el plazo fijado deja de ser operativo cuando, como en el caso de autos, la patología que se invoca es diversa, difiriendo cualitativamente de la determinante del grado de incapacidad permanente que se pretende revisar, pues en nuestra opinión el supuesto excede del fin de la norma y que es evitar revisiones tan continuas como gratuitas, que habrían de colapsar irrazonablemente los correspondientes servicios administrativos.

En igual sentido se pronuncia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en Sentencia de 27.11.2000 , según la cual 'el criterio [legal] tiene la finalidad de evitar la tramitación arbitraria e inoperante de continuos e injustificables expedientes de agravación por un mismo beneficiario que intenta conseguir una declaración de invalidez satisfactoria, y puede admitir excepciones, como cuando se pide la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, apoyándose en la concurrencia de nuevas y extraordinarias circunstancias imprevisibles, o en otras afecciones y limitaciones diferenciadas de las ya calificadas anteriormente, tratándose de enfermedades de autonomía y destacada etiología e influencia decisiva, de nueva aparición, que en forma alguna hubieran podido ser objeto de valoración médica inicial y que inciden en la capacidad residual del afectado'.

En el mismo sentido se pronuncia también la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, en Sentencia de 29.6.99 , según la cual el precepto legal que comentamos 'ha de ser matizado e interpretado de forma que evite interpretaciones que conduzcan a situaciones perversas o de manifiesta injusticia, como ocurriría si aparecieran, por ejemplo, dolencias diferenciadas de las ya calificadas anteriormente que no pudieron ser objeto de la valoración inicial y que inciden en la capacidad laboral residual del afectado'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2001 sostiene que 'el periodo de espera de la revisión por 'agravación' del anterior 'estado invalidante' se realiza, como es lógico, sobre la base de un pronóstico de evolución de dolencias ya existentes y no de dolencias nuevas sobrevenidas, por lo que la presencia de estas últimas puede permitir la limitación del alcance del precepto legal en cuestión a los casos de agravación de dolencias preexistentes, excluyendo en cambio su aplicación... en los casos en que han incidido nuevas dolencias y secuelas'.

En el presente caso la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta en resolución del INSS de 5.4.00 por padecer las siguientes lesiones: trastorno depresivo mayor de curso crónico, con ideas delirantes y sin respuesta al tratamiento. En la actualidad sigue padeciendo el mismo trastorno psiquiátrico y las patologías añadidas, cuya gravedad no se califica, no tienen entidad suficiente para determinar una situación de gran invalidez, visto el artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social '.

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 11 octubre 2007, recaída en recurso 1428/2006: 'dicha normativa establece que cuando se trate de revisión por agravación o mejoría del beneficiario, el plazo a partir del cual podrá instarse la misma deberá fijarse por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la resolución inicial o de revisión, aunque no reconozca la prestación, siempre y cuando aquél no haya alcanzado la edad mínima de jubilación, resultando dicho plazo vinculante tanto para el interesado como para la entidad gestora.

No obstante, esta misma normativa prevé supuestos en los que se puede promover la revisión sin sometimiento al plazo establecido en la resolución; así, cuando el pensionista trabaje por cuenta propia o ajena, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución; también en supuestos de error de diagnóstico ( artículo 143.2 LGSS [RCL 1994, 1825]); cuya razón de ser se encuentra en la imposibilidad de prever la evolución de las secuelas (en el caso de realización de trabajo por el pensionista) o en que la resolución administrativa se adoptó sin tener en cuenta el verdadero estado del beneficiario.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en Sentencias de 14 de noviembre de 2000 (JUR 2001, 76912 )y 21 de enero de 2002 , en las que la aparición de nuevas dolencias que alteren el estado de la persona de manera que ésta pudiera ser acreedora de un grado superior de invalidez, y que no fueran previsibles al momento de dictarse la resolución administrativa, 'no debe recibir el mismo tratamiento, a los efectos debatidos, que la evolución de una dolencia ya valorada, puesto que para tal evolución se han realizado previsiones concretas referentes al tiempo en que puede darse una alteración significativa, en razón a la necesidad de mantener un mínimo de seguridad y de estabilidad en las declaraciones de los grados de invalidez.

Por el contrario, ninguna previsión se ha podido dar respecto a una nueva dolencia, por lo que en estos supuestos, carece de sentido y resulta, además, contrario a la equidad, estar a un plazo que se fijó con otra finalidad, la cerrar la posibilidad de instar la revisión del grado invalidante por agravación o mejoría de dolencias ya valoradas, pero no respecto del surgimiento de otras nuevas'.

Con base en lo señalado en tales pronunciamientos judiciales, que esta Sala comparte plenamente, ha de concluirse que, ante la aparición de una patología de considerable entidad que no figuraba en el cuadro clínico determinante -según sentencia judicial- de la declaración de incapacidad permanente total, a la actora le asistía derecho a instar la revisión por agravación de su grado de invalidez, sin necesidad de tener que esperar al plazo de dos años fijado por la entidad gestora a contar desde la sentencia judicial que declaró dicha situación de incapacidad permanente total.

Por todo lo expuesto, ha de concluirse que no se han infringido las disposiciones ni la doctrina judicial que se mencionan en el motivo, debiendo desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia de instancia.

CUARTO.-Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente (Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social) goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-b) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 32 de Madrid de fecha 26 de octubre de 2018, en autos nº 121/2017 de dicho juzgado, siendo parte recurrida doña Serafina, en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000087319.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital- coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.