Sentencia Social Nº 2751/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 601/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0000400

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000601 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000099 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Cosme

Abogado/a:MARIA JOSE LISTE LOPEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:DONADO CAMPOS,S.L.

Abogado/a:JUAN SILVA SUAREZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a ocho de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000601 /2015, formalizado por D. Cosme , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000099 /2014, seguidos a instancia de D. Cosme frente a DONADO CAMPOS, S.L., con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Cosme presentó demanda contra DONADO CAMPOS, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Octubre de dos mil catorce que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Cosme en fecha 1 de Julio de 2002 suscribió un contrato de trabajo con la empresa Donado j Campos S.L en el que consta que el mismo prestará servicios como oficial administrativo, jornada completa y categoría profesional Grupo 5; no consignándose salario alguno. En la única nomina aportada, de noviembre de 2013, consta como salario: salario base: 1050 euros; incentivos: 930 euros. Consta la baja en la Seguridad Social con fecha de efectos del 3 de Enero de 2014. SEGUNDO.- La empresa demandada, constituida el 23 de diciembre de 1991, estaba integrada por seis socios, Dª Araceli , con el 60% de las participaciones sociales, y sus cinco hijos (uno de ellos el demandante), Dª Ruth , D. Cosme , D. Luis Andrés , D. Bartolomé y D. Felipe , , con el 8% de las participaciones sociales cada uno de ellos. Mediante escritura pública otorgada en fecha 17 de Julio de, 1998, se procedió a nombrar a todos los socios administradores mancomunados de la sociedad. El 26 de Noviembre de 2003, se otorgó escritura pública de reelección de administradores, reeligiéndose los seis anteriores y precisándose que '...quienes actuaran en forma mancomunada de a dos cualesquiera de ellos...'. Mediante escritura pública otorgada el 28 de diciembre de 2011, ya fallecida Dª Araceli , se elevó a público los acuerdos sociales adoptados y, entre ellos, la reelección de auditor de cuentas para el ejercicio 2011 y modificación del sistema de administración de la sociedad, cesando a D. Luis Andrés , y D. Felipe como administradores mancomunados de la sociedad; aceptación de la renuncia de Dª Ruth como administradora y confirmando a D. Cosme , y D. Bartolomé como únicos administradores mancomunados de la sociedad. El 2 de Agosto de 2012 se eleva a escritura social en el que se aprueba el cese de los anteriores administradores y la designación como administradores mancomunados de D. Bartolomé y de D. Felipe ; acuerdo que se adoptó con la única oposición del hoy actor. Mediante escrito de 27 de Agosto de 2013 el demandante solicitó ante la Conselleria de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras el cumplimento de la sentencia de 20- 11-2008 dictada por el TSJ de Galicia. TERCERO.- Se celebró en fecha 13 de Febrero de 2014 los preceptivos actos de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación en virtud de papeletas presentadas el día 31 de enero de 2013 y 13 de febrero de 2014, con el resultado de sin efecto.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimo la demanda formulada por D. Cosme frente a la empresa Donado Campos S.L, absolviendo a la misma de la pretensión dirigida frente a ella.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestima la demanda sobre resolución de contrato y cantidad, absolviendo a la demanda de la pretensión deducida en la súplica del escrito rector.

Frente a dicha resolución interpone recurso de suplicación la letrada de la parte accionante, en cuyo primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.R.J.S . (en realidad debería citar el artículo 193), solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto:

a) La modificación del ordinal primero para el que propone el siguiente texto alternativo:

'1º.- D. Cosme en fecha 1 de Julio de 2002 suscribió un contrato de trabajo con la empresa Donado Campos S.L., en el que consta que el mismo prestará servicios como oficial administrativo, jornada completa y categoría profesional Grupo 5, estableciéndose en el contrato la aplicación del convenio colectivo de Transportes. En la única nómina aportada, de noviembre de 2013, consta como salario: salario base 1050 euros, incentivos: 930 euros, siendo las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social en el año 2011 por un importe de 2050 euros, y las cotizaciones efectuadas entre Abril y Noviembre de 2013 por el mismo importe, y el trabajador encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social.'

b) La modificación del ordinal segundo para que se añada:

'...El 2 de Agosto de 2012 se eleva a escritura pública el acuerdo social en el que se aprueba el cese de los anteriores administradores y la designación como administradores mancomunados de D. Bartolomé y de D. Felipe , acuerdo que se adoptó con la única oposición del hoy actor, no ostentando, por tanto desde dicha fecha, poder de dirección o administración alguno en la mercantil'. Mediante escrito de fecha 27 de Agosto de 2013 el demandante solicitó en su condición de 'socio' de la mercantil Donado Campos ante la Conselleria de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras el cumplimiento de la sentencia de 20-11-2008 dictada por el TSJ de Galicia. Según las escrituras de constitución de la Sociedad el puesto de administrador de la Sociedad no lleva aparejado la percepción de retribuciones.'

c) La adición de un hecho cuarto, del siguiente tenor:

'4º.- En fecha 27.12.2013 el trabajador había presentado en el Smac papeleta de conciliación sobre reclamación de cantidad reclamando los salarios de Febrero de 2013 a Noviembre de 2013, conciliación a la que no compareció la empresa. En fecha 9.01.2014 el trabajador remite burofax a la empresa reclamando se le permita realizar las funciones que habitualmente venía desempeñando. En la misma fecha, 9.01.2014, el trabajador es dado de baja en la Seguridad Social con efectos de fecha 3/01/2014, estableciéndose como causa de la baja 'otras causas de baja'.'

d) La adición de un hecho quinto:

'5º.- En el momento de la suscripción del contrato de trabajo con D. Cosme la Sociedad estaba dirigida por seis administradores que actuaban en forma mancomunada de dos a dos cualesquiera de ellos.'

e) La adición de un hecho sexto, que recoja:

'6º.- Consta como causa de baja en el certificado de empresa emitido por la empresa y firmado por el administrador mancomunado D. Bartolomé , que la causa de baja es el fin del contrato temporal a instancias del empresario y que se han efectuado cotizaciones al desempleo'.

f) La adición de un hecho probado séptimo, que recoja:

'7º.-La titularidad de participaciones sociales de D. Cosme asciende a un 8 % de las participaciones sociales, ostentando derechos hereditarios sobre las participaciones sociales que conforman la Comunidad Hereditaria de Doña Araceli , participaciones que en la Junta General de Socios de fecha 20.08.2013 han carecido de representación por desacuerdo del resto de socios, constituyéndose dicha Junta General para aprobación de cuentas y nombramiento de administradores con el 40 °A) de las participaciones sociales individuales de los socios. sin que conste que asignación hereditaria se ha efectuado por la causante de las mismas a los herederos, y concretamente al Sr. Cosme '.

g) La adición de un hecho probado octavo:

'8º.- En acta notarial de fecha 20.08.2013 los administradores de la Sociedad a preguntas realizadas por el demandante contestan que no es gerente en la compañía, que es empleado y que no cobra por la situación económica de la sociedad, siendo un hecho público publicado en medios de comunicación que no ostenta la gerencia de la compañía'.

1) No se acepta la revisión del ordinal primero, porque ni siquiera se menciona la prueba en que se apoya, siendo doctrina reiterada, que la revisión de los hechos solo puede ser atacada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

2) Tampoco se acepta la revisión de los ordinales segundo, y las pretendidas adiciones de los hechos quinto y séptimo, porque además de contener expresiones de claro contenido jurídico, cuyo acceso a la relación histórica de la resolucción recurrida viene vedada, lo que en realidad se pretende es una nueva valoración de la prueba documental obrante a los autos y ha de tenerse presente, al respecto, que la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos.

Las restantes revisiones - hechos cuarto, sexto y octavo - por los siguientes motivos:

3) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

4) Porque la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

5) Porque la mera alegación de prueba negativa no puede fundar un error de hecho ( sentencia de 3 de abril de 1998, Rec. 2988/95 ) ni permite la variación de la declaración de hechos probados efectuada por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida, solo impugnable cuando se evidencia error en los mismos y se acredita mediante prueba documental o pericial obrante en autos, como ya se ha dicho.

6) Porque las manifestaciones vertidas por otras personas, aún en acta notarial, no es prueba idónea para revisar y, en cualquier caso, su valoración se confía al arbitrio absoluto que en conciencia confiere el art. 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social a quien ha conocido y juzgado en instancia única, es decir, con la exclusividad que ello supone, cuya convicción es así incontrolable a través de la interpretación que pudiera hacer la parte interesada, respecto del contenido de testimonios o manifestaciones de otras personas.

SEGUNDO.-En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 9.5 de la LOPJ y artículo 8.1 del E.T ; subsidiariamente aplicación indebida del artículo 1.3 del ET , en relación con el artículo 2.1 a) del ET y de la jurisprudencia que se cita. También denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 94.2 de la L.R.J.S., en relación con la documental y 217.2 º, 3 º y 7º de la LEC , en relación con el artículo 328 de la LEC . Tambien denuncia la infracción del artículo 50. 1 b) del ET , en cuanto a la existencia de causa justa para solicitar la extinción del contrato de trabajo, en relación con el 29 ET y 56, en cuanto a la indemnización; artículo 55 ET en cuanto a la forma y efectos del despido, en relación con el 56 del precitado cuerpo legal y artículos 103 a 113 y 278 a 286 de la L.R.J.S . y de la jurisprudencia que se cita.

La recurrente, en esencia alega, que contrariamente a lo resuelto en la sentencia de instancia, en el supueso enjuiciado se dan todas las notas que definen la existencia de relación laboral, pues el hecho de que el trabajador ostente el 8% de las participaciones sociales no determina la pérdida de la condición de trabajador de la mercantil y debe mantenerse la presunción de laboralidad, y dándose los requisitos para la existencia de relación laboral, el impago de los salarios por parte de la empleadora determina la concurrencia de justa causa para extinguir la relación laboral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 50 1 b) del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.-La existencia de una relación de trabajo exige la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º del Estatuto de los Trabajadores , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS 16 de febrero de 1990 ); no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( SSTS 7 noviembre 1985 y 9 de febrero 1990 ).

En el supuesto enjuiciado, la juzgadora de instancia, después de analizar la prueba obrante a los autos, llega a la conclusión de que no existe la menor constancia de que el actor estuviera sometido al círculo organizativo rector y disciplinario de la empresa, pues ni ha demostrado las funciones concretas que realizaba, cual era su horario o régimen de trabajo impuesto, a quien daba cuenta de las vacaciones etc.

Con valor de hecho probado, ha declarado que el demandante desde el año 1998 y hasta el año 2012 ha sido administrador de la empresa familiar, inicialmente mancomunado junto al resto de los socios (su madre y sus hermanos) y desde diciembre de 2010, es el propio actor y su hermano Bartolomé los ùnicos administradores mancomunados de la sociedad familiar. Es decir participaba activamente en la administración y gestión de la empresa, lo que incluso continuó haciendo tras su cese como administrador de derecho, en diciembre de 2012, como evidencia, entre otros, el escrito de 27 de agosto de 2013, mediante el cual solicitó ante la Conselleria de Medio Ambiente el cumplimiento de la sentencia de 20.11.2008, lo que denota que, de hecho, seguía actuando en representación de la empresa familiar y gestionando los intereses de la misma.

Y tales consideraciones no han sido desvirtuadas por el recurrente, quien se limita a discrepar de la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia para llegar a la conclusión contraria a la sostenida en la resolución recurrida, proponiendo una nueva revisión fáctica que, por lo arriba expuesto no ha prosperado y pretendiendo una nueva valoración de la prueba, como si de un recurso de apelación se tratara, y es ocioso recordar que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193 b) de la L.R.J.S . - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho carezcan de la más elemental lógica; lo que no se produjo en el caso de autos a tenor de lo arriba expuesto.

En consecuencia, es procedente la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte demandante.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recuso de suplicación formulado por la letrada Dña. María José Liste López, en nombre y representación de D. Cosme , contra la sentencia de fecha treinta de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social cuatro de Pontevedra, en el procedimiento seguido a su instancia, con el número 99 y 100/2014 , contra la empresa DONADO CAMPOS S.L., confirmando la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.