Sentencia Social Nº 2751/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 272/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA- SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2012 0002247

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000272 /2015RMR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000709 /2012

Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/S D/ña Jose María

ABOGADO/A:CARLOS ALBERTO CASTRO ALVAREZ

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO SOCIAL MARINA

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

EN A CORUÑA, A VEINTISÉIS DE ABRIL DE DOS MIL DIECISÉIS.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000272 /2015, formalizado por Jose María , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000709 /2012, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jose María presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de Septiembre de dos mil catorce .

PRIMERO: D/Da Jose María presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al senalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de Septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La Inspección Provincial de Trabajo levantó acta de infracción de fecha 22/12/2011, la cual obra unida a las actuaciones como parte del expediente administrativo, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.- SEGUNDO.- En base al anterior informe, el ISM dictó resolución de 31/01/2012 en virtud de la cual se resolvió extinguir la prestación por desempleo por infracción muy grave.- TERCERO.- Formulado recurso de alzada, el mismo fue desestimado por resolución de fecha 10/07/2012, agotándose la vía administrativa previa'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose María frente al ISM y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada, absolviendo a la administración demandada de todos los pedimentos frente a ella deducidos'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por D. Jose María contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA en la que el actor solicitaba que se declarase no ajustada a derecho la resolución de la Entidad Gestora, se deje sin efecto la sanción impuesta así como la obligación de reintegro de prestaciones recibidas desde el 10 de enero de 2009. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida y anule la sanción impuesta dejando sin efecto la obligación de reintegro de las prestaciones percibidas desde el 10 de enero de 2009 en adelante. Se ha dicta auto inadmitiendo el documento que pretende aportar la recurrente (resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en la que se deja sin efecto la sanción impuesta al empresario al considerar que no ha habido connivencia con el trabajador ) por no constar la firmeza de la misma.

SEGUNDO.- La recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del art. 193 b) de la LRJS solicitando que se añada un nuevo hecho probado, que sería el cuarto, con el siguiente contenido: 'En los años 2009, 2010 y 2011 la actividad marisquera se paralizó a principio de año en fecha que coinciden esencialmente con las fechas de bajas y altas del trabajador en la seguridad social'.

Apoya la redacción en el certificado emitido por la Cofradía de Pescadores de Noia (folio 165) y en el informe de vida laboral (folio 10).

La modificación no se puede admitir por su carácter valorativo y no fáctico, proponiendo una redacción alternativa que se aproxima más a una conclusión jurídica que a un dato fáctico. La recurrente tendría que haber propuesto una redacción en la que constara las fechas de paralización y reanudación de las campañas marisqueras tal como se desprende del certificado de la Cofradía de Pescadores 'San Bartolomé' y por otro lado los periodos de alta y baja en dicha empresa tal como se desprende del informe laboral, y no la redacción que propone que no es más que la conclusión que se obtiene tal valorar conjuntamente ambos documentos.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado.

TERCERO.- A continuación la recurrente, por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS , alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 26.3 de la LISOS , precepto que tipifica como infracción muy grave la connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualquiera prestación de la Seguridad Social.

La sentencia de instancia ha dado por acreditados los datos recogidos por la Inspección de Trabajo conforme a los cuales entiende que se han producido ceses que no coinciden con la campaña de mariscadores sino con el cumplimiento del periodo para el cobro de la prestación, lo equipara a una connivencia entre el empresario propietario de la embarcación - y padre del beneficiario de la prestación - y su hijo y beneficiario de la prestación. La recurrente discrepa de la resolución judicial señalando que la sentencia dictada no da por probado expresamente, ni un solo hecho relativo a dicha connivencia como tampoco se desprende del acta del acta de la Inspección de Trabajo. Añade que nadie ha cuestionado la realidad de la relación laboral existente entre empresario y trabajador, a pesar de su relación de parentesco, al haberse acreditado que no comparten domicilio y el hijo no tiene dependencia económica con respecto a su padre.

La solución a la cuestión obliga a desarrollar los siguientes argumentos:

1.- Tiene razón la parte recurrente cuando señala que la sentencia de instancia no recoge en su relato fáctico ni un solo hecho probado del que se pueda desprender una actitud de connivencia entre padre- empresario e hijo- trabajador para que éste pueda acceder a la prestación de desempleo, ya que la sentencia se limita a dar por reproducida el acta de la Inspección de Trabajo.

Cierto es que las actas de infracción tiene presunción de certeza, valor probatorio que tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 , 22-10-1996 , 29 y 30-11-1996 ; 21-3- 1997, 6--5-1997 y 2-12-1997 , y 6-10-1998 ), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ). Tal presunción de certeza se limita a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995 , citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996 ). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000 , que: 'El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados.

2. La connivencia supone confabulación o acuerdo entre el empresario y trabajador con la finalidad de que éste pueda obtener prestaciones de desempleo a las que no tendría derecho o superiores a las que legalmente le corresponderían, bien mediante la simulación de una relación laboral que en la realidad no existe, bien aparentando unas condiciones contractuales que no se corresponden con la realidad. La prueba de concurrencia de la connivencia sólo es posible alcanzarla, en la mayoría de los casos, mediante indicios que se aprecian en la conducta contractual fraudulenta seguida entre el empresario y el trabajador.

3.- En cuanto a la figura del fraude de ley, que viene contemplada en el art. 6.4 del Código Civil , esta norma declara ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico, por lo que el mismo se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma, siendo determinante en este punto la concurrencia del elemento fundamental que consiste 'en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91 - ; y 05/12/91 -rcud 626/91 -), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02 -); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma'. ( STS 14 de mayo de 2008 ).

4 .- En cuanto a la acreditación de la existencia de tal fraude es también doctrina reiterada que el fraude no se presume nunca, y quien lo alega ha de probarlo ; pero también se ha sostenido que en ocasiones que la evidencia de la intención constitutiva del fraude , solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano. Por lo tanto lo exigible, conforme a la técnica de la prueba de presunciones, es la prueba de hechos concretos que son los que han de ser valorados a los efectos de determinar si ha existido, o no, conducta fraudulenta en el solicitante de a prestación.

Y la valoración de tales hechos, para la apreciación del fraude de Ley corresponde, de modo primordial, tal como señala la sentencia del TSJ de Extremadura de 2 de octubre de 2008 , al juzgador de instancia, 'dada la inmediación que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad que, a la vez implica un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador 'a quo' habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción'.

Ello es la consecuencia lógica del principio general de libre valoración de la prueba que el art. 97.2 de la LRJS atribuye al Juez de instancia , ya que si bien las presunciones judiciales no se consideran ya en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, (como si se hacía en los derogados art. 1249 y 1253 CC ) como un medio de prueba, sí implican la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, para que partiendo de hechos que el Juez considera probados, o que han sido admitidos como ciertos por las partes, se presuma la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso según las reglas del criterio humano, tal como establece el art. 386 de la LEC .

5. El art. 386 de la LEC dispone que la sentencia en que se apliquen la institución de la presunción judicial deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción. Pues bien, la Magistrada de instancia no cumple tal previsión legal ya que además de no recoge en sede fáctica datos relevantes de tal indicio, los mismos tampoco se desprende del acta de la inspección de trabajo. Y así como datos fácticos, que son los únicos que gozan de presunción de certeza, el acta de inspección recoge los periodos de contratación del actor por su padre, y los periodos en los que tras su cese percibe prestaciones de desempleo siendo estos: del 10 de enero de 2009 al 9 de febrero de 2009, 9 de abril de 2009 al 26 de mayo de 2009, 9 de enero de 2010 al 30 de enero de 2010, 3 de marzo de 2010 al 10 de agosto de 2010, 6 de enero de 2011 a 23 de enero de 2011, 1 de abril de 2011 a 9 de junio de 2011; igualmente hace constar los periodos de alta en REM del padre, y ya no se hace constar ningún otro dato en el que se apoya la Inspección de forma completa ya que hace referencia a anotaciones de embarco y desembarco, fechas de ventas en lonja pero sin concretar todas las fechas y datos sino solo los que le interesa para llegar a su conclusión y así se hace referencia, por ejemplo a las fechas de embarco y desembarco no coincidentes con el alta y baja en la Seguridad Social, por ejemplo en agosto de 2010, o una venta en lonja de 1 de abril de 2009 . Igualmente hace referencia a las causas de extinción de los contratos del actor , diciendo que unas veces obedecen a 'fin de campaña marisco', despido por bajo rendimiento , o por voluntad del trabajador, pero sin concretar cuál de dichos ceses , o incluso si alguno de ellos motivo el percibo de prestaciones de desempleo por las que ahora se le sanciona. Y tampoco hace constar cuál es la duración concreta de las campañas de marisco a efectos de poder comprobar si realmente existe discrepancia entre el cese del trabajador y tal campaña. Por lo tanto la Inspección de trabajo concluye que hay indicios para apreciar la connivencia por el carácter aleatorio de la duración de la contratación del actor, por no quedar acreditadas las causas de las decisiones extintivas que no han sido recurridas en ningún caso por el trabajador, conclusiones que son en las que se apoya la Juez a quo para entender existen tales indicios de fraude, conclusiones que como antes indicamos no tienen presunción de certeza. Por ello, ciñéndonos a los hechos concretos recogidos en el acta de la inspección realmente consideramos que no existen indicios lo suficientemente importantes como para entender que padre e hijo hayan actuado en connivencia para permitir a este último el acceso a las prestaciones de desempleo, lo que lleva a la estimación del recurso presentado y a la revocación de la sentencia recurrida, dejando en consecuencia, sin efecto la sanción impuesta.

Por ello,

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Carlos Castro Álvarez, actuando en nombre y representación de D. Jose María , contra la sentencia de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela , en autos 709/2012, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA revocamos la misma, y estimando la demanda rectora de los presentes autos anulamos la sanción impuesta al actor en fecha 31 de enero de 2012, dejando sin efecto la obligación de reintegro de las prestaciones percibidas desde el 10 de enero de 2009 a las que se refiere la referida sanción ahora anulada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.