Sentencia SOCIAL Nº 2751/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1859/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1859/18 - Negociado I Sent. Núm. 2751/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2751/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por INSELMA S.A. y D. Obdulio, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla, Autos nº 295/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por INSELMA S.A. y D. Obdulio contra Outotec S.L., INSS, TGSS y Mina Cobre Las Cruces S.A., sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/11/2017 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

' 1.- En fecha 22 de septiembre de 2010 Mina Cobre Las Cruces S.A., titular de la concesión de la explotación minera Las Cruces y Inselma S.A. firman contrato de prestación de servicios a fin de que esta última realice el mantenimiento preventivo mecánico de la planta hidro- metalúrgica.

2.- Don Obdulio, desde el 19 de mayo de 2008, prestaba servicios para Inselma S.A., con la categoría profesional de jefe de equipo de mantenimiento de plantas industriales.

3.- Detectado un fallo en un puente- grúa emplazado en la nave de electro-obtención de Mina Cobre Las Cruces S.A., el día 25 de septiembre de 2013, se expide orden de trabajo para que por parte de Inselma S.A. se proceda a su reparación. A su vez se expide orden de trabajo para apagado de los equipos eléctricos dirigida a personal de cobres.

El fabricante de la maquinaria que se iba a proceder a reparar es Outotec S.L..

El manual obra a los folios 579 a 584 y se da por reproducido.

El accidente ocurrió el 26 de septiembre de 2013 cuando dos trabajadores están metiendo el vástago uno de la transmisión, en la excéntrica existente en el motor nuevo y para ello habían retirado la cuña de madera, por lo que el sistema de aislamiento queda anulado. En un momento dado, Don Obdulio introduce el brazo por fuera del marco para ayudar a sus dos compañeros y debido a las operaciones de montaje sobre la excéntrica, se movió ligeramente el conjunto, provocando que los bulones se recogieran por lo que el Bale no tuvo punto de apoyo y cayó deslizándose por los railes existentes debido a la energía gravitatoria, quedando don Obdulio atrapado por el brazo, entre una viga horizontal del Bale y estructuras verticales del resto del conjunto del puente grúa.

4.- A consecuencia de dicho accidente, el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 27 de septiembre de 2013 hasta el 5 de octubre de 2014 y finalmente, el trabajador fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total.

5.- También se inició expediente sancionador por la Delegación Provincial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, con nº NUM000 que se encuentra suspendido por resolución de fecha 7 de julio de 2014 por estarse tramitando procedimiento penal en el juzgado de instrucción número 19 de los de Sevilla, diligencias previas 5763/13.

6.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se remitió al Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de Seguridad y Salud Laboral en fecha de 2 de abril de 2014.

Incoado dicho expediente se dictó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución de fecha 14 de octubre de 2014 en la que se declaraba la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador y en su consecuencia declaraba también la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente de trabajo citado fuesen incrementadas en un 30%, con cargo exclusivo a la empresa Inselma S.A..

Interpuesta reclamación previa por la empresa Inselma S.A. en fecha 14 de noviembre de 2014 , que pretende la anulación del recargo y también por el trabajador accidentado en fecha 27 de noviembre de 2014 que pretende su aumento, la expresada reclamación previa fue finalmente desestimada por resolución de fecha 11 de febrero de 2015 '

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante D. Obdulio y por el demandado INSELMA S.A., que fue impugnado de contrario por ambos.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre INSELMA, S.A., contra la sentencia que le fue adversa, desestimando su demanda, del Juzgado de lo Social núm. 11, de Sevilla, de 17 de noviembre 2017, en reclamación contra el recargo de prestaciones impuesto por falta de medidas de seguridad, por medio de su representación Letrada, con tres motivos, al amparo de los apartados b), el primero y c), el resto, del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS y D. Obdulio, al amparo del apartado c) del citado precepto procesal.

Examinando en primer lugar el Recurso de INSELMA, S.A., dedica su primer motivo a revisar el relato de la sentencia, hecho tercero, proponiendo un nuevo texto, para recoger que ' Detectado por COBRE LAS CRUCES un fallo en su puente-grúa emplazado en la planta de electro-obtención de Mina Cobre Las Cruces, S.A., el día 25 de septiembre de 2013, se expiden las siguientes órdenes:

ORDEN 1087260 - Fallo en cierre intermedio (MONTAR MOTORREDUCTOR). Orden para el personal de COBRE LAS CRUCES.

ORDEN 1087261 - APOYO PARA Fallo en cierre intermedio. (MONTAR MOTORREDUCTOR). Esta segunda orden, es para la contrata INSELMA, S.A.

El fabricante de la maquinaria que se iba a proceder a reparar es Outotec, S.L. El manual obra a los folios 579 a 584 y se da por reproducido. El accidente ocurrió el 26 de septiembre 2013, cuando los trabajadores están metiendo el vástago uno de la transmisión, en le excéntrica existente en el motor nuevo y para ello habían retirado la cuña de madera, por la que el sistema de aislamiento queda anulado. Esta cuña no estaba prevista en la planificación contenida en las órdenes de trabajo, y según la declaración de los operarios fue retirada porque impedía la ejecución del trabajo. En un momento dado, D. Obdulio introduce el brazo por fuera del marco para ayudar a sus compañeros y debido a las operaciones de montaje sobre la excéntrica, se movió ligeramente el conjunto, provocando que los bulones se recogieran por lo que el Bale no tuvo punto de apoyo y cayó deslizándose por los raíles existentes debido a la energía gravitatoria quedando D. Obdulio atrapado por el brazo, entre una viga horizontal del Bale y estructuras verticales del resto del conjunto del puente grúa'. Mas, en todo caso, la revisión del relato de la sentencia ha de basarse en documento o prueba pericial que obrante en autos haga patente, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error del Juez, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga el art. 97. 2 de la LRJS, no puede verse afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función de enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el art. 117. 3 de la CE y art. 2. 1 de la LOPJ, SSTS. 16 de marzo, 5 de mayo 1987 y 18 enero 1988, entre otras muchas, exigiendo la revisión de hechos probados los siguientes requisitos, SSTS. 19 de febrero y 21 de diciembre 1998 y de 8 enero 2000, jurisprudencia que se mantiene, STS, Sala 4ª, de 28 de enero 2014, rec. 16/2013, fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara y precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, circunstancias que aquí no se acreditan, de la documental que se cita, sin que la prueba testifical sea instrumento hábil, para conseguir la revisión, por lo que procede la desestimación del motivo examinado.

En sus siguientes motivos, denuncia la infracción arts. 18, 24 y 41 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y art. 42 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, jurisprudencia y sentencias que se citan, entendiendo sustancialmente que el puente grúa donde se realizaba el trabajo era propiedad de Cobre las Cruces y en el manual del fabricante no estaba contemplada la operación de sustitución del motorreductor del Bale, sin que requiriera previamente al fabricante las instrucciones para el cambio de motor y que la actividad contratada es la propia de la mina, como ha reconocido la Sala, por lo que la responsabilidad debió declararse como solidaria.

Según el relato de la sentencia, inmodificado, detectado un fallo en un puente-grúa emplazado en la nave de electro-obtención de Mina Cobre Las Cruces , S.A., el día 25 de septiembre de 2013, se expide orden de trabajo para que por parte de Inselma, S.A., se proceda a su reparación. A su vez se expide orden de trabajo para apagado de los equipos eléctricos dirigida al personal de cobres. El fabricante de la maquinaria que se iba a proceder a reparar es Outotec, S.L.; el manual obra a los folios 579 a 584 y se da por reproducido. El accidente ocurrió el 26 de septiembre 2013, cuando los trabajadores estaban metiendo el vástago uno de la transmisión, en la excéntrica existente en el motor nuevo y para ello habían retirado la cuña de madera, por la que el sistema de aislamiento queda anulado. En un momento dado, D. Obdulio introduce el brazo por fuera del marco para ayudar a sus compañeros y debido a las operaciones de montaje sobre la excéntrica, se movió ligeramente el conjunto, provocando que los bulones se recogieran por lo que el Bale no tuvo punto de apoyo y cayó deslizándose por los raíles existentes debido a la energía gravitatoria quedando D. Obdulio atrapado por el brazo, entre una viga horizontal del Bale y estructuras verticales del resto del conjunto del puente grúa. A consecuencia del AT el trabajador estuvo en IT de 27 de septiembre 2013 a 5 de octubre 2014, siendo declarado en IPT, dictándose resolución por el INSS declarando la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y un recargo de prestaciones del 30%, con cargo exclusivo a Inselma, S.A.

Razona la sentencia recurrida que el recargo impuesto a la recurrente debe ser mantenido porque permitió la realización de una operación de mantenimiento, de cambio de reductor del puente grúa cuando dicha operación no estaba prevista en el manual de instrucciones del fabricante, sin haber evaluado los riesgos de dicha operación y elaborado, en base a la misma, un procedimiento seguro de trabajo, sin que se deba responsabilizar a la empresa principal porque la misma subcontrata la actividad de reparación de la maquinaria y no se acredita que se trate de su propia actividad, ni responsabilidad del fabricante, porque los mismos, importadores y suministradores de maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo están obligados a asegurar que éstos no constituyan una fuente de peligro para el trabajador, siempre que sean instalados y utilizados en las condiciones, forma y para los fines recomendados por ellos, careciendo de responsabilidad en reparaciones ejecutadas de forma inadecuada.

El art. 14.2 LPRL, establece que el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y art. 15, el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar. c) Combatir los riesgos en su origen. d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud. e) Tener en cuenta la evolución de la técnica. f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

El concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es ' la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como ' requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )', lo que aquí no sucede, cuando los trabajadores se encontraban cumpliendo una orden de la empresa, sin que la misma hubiera precisado, ni evaluado los riesgos inherentes a la reparación. Continúa la indicada sentencia 'Como afirma esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los ' artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L ., se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador', mas ello, no quiere decir 'que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones', declarando también, STS. Sala 4ª, de 15 de octubre 2014, rec. 3164/2013 que ' la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable)'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta) y que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida'.

Respecto a la responsabilidad solidaria, esta Sala en su sentencia núm. 3499, de 15 de diciembre 2016, rec. 3424/2015, en supuesto similar, declara que ' La expresión 'propia actividad ' es utilizada en sede de 'Garantías por cambio de empresario' por el artículo 42 de Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo hoy derogada pero vigente hasta el 13 de Noviembre de 2015 y que se aplica en el supuesto enjuiciado por razones temporales al ser la norma en vigor a la fecha en que se produjo el accidente de trabajo origen de estas actuaciones), norma esta que regulaba la subcontratación de obras y servicios. Sin embargo esta norma no contiene una definición de 'propia actividad', al igual que tampoco la contiene el artículo 24.3 de Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales , al que se remite el artículo 42.3 de Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, norma esta que dice: La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. Por su parte el artículo 2.c) del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales texto legal aquel que trata de establecer las disposiciones mínimas que los diferentes empresarios que coinciden en un mismo centro de trabajo habrán de poner en práctica para prevenir los riesgos laborales derivados de la concurrencia de actividades empresariales, y que en sede de 'Definiciones', proporciona un concepto de empresario principal diciendo: Empresario principal: el empresario que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquél y que se desarrollan en su propio centro de trabajo, no llega tampoco a definir el alcance del concepto 'propia actividad' y no existe en nuestra legislación una definición de tal concepto, mostrándose de acuerdo la doctrina y la jurisprudencia, en que el mismo es de difícil precisión y que sus contornos son aún más imprecisos en materia de prevención de riegos laborales pues dicha expresión puede presentar un carácter diferente en el plano de la salud laboral de los trabajadores que laboran por cuenta de la empresa contratada pero en centro de trabajo de la contratante, del que se le podría adjudicar en otros ámbitos. En todo caso, a la hora de calificar una actividad como propia o no, de la empresa que contrata en relación con la de la sudcontratada, ha de efectuarse un análisis específico y pormenorizado de cada situación, siguiendo al efecto las pautas interpretativas de aquel concepto que emanan de los pronunciamientos jurisprudenciales, desde las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1995 y de 24 de noviembre de 1998 , cuya doctrina recoge la posterior de Sentencia de 20 julio 2005 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2160/2004 ) que haciéndose eco de la doctrina anterior dice :'La noción de 'propia actividad' ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995 , 24 de noviembre de 1998 y 22 de noviembre de 2002 en el sentido de que lo que determina que una actividad sea 'propia ' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este sentido la sentencia de 24 de noviembre de 1998 señala que en principio caben dos interpretaciones de este concepto: a) la que entiende que propia actividad es la 'actividad indispensable', de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán 'propia actividad ' de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no 'nucleares' quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Pero, como precisa la sentencia citada, recogiendo la doctrina de la sentencia de 18 enero 1995 , 'si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial'. Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, se concluye que 'ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente'.

Esta línea jurisprudencial, de acuerdo con la cual sólo la dependencia recíproca no implica unidad de actividad y que se utilizó para determinar que la actividad del promotor inmobiliario no es una actividad de construcción, porque aunque pueda existir una conexión o dependencia funcional, la actividad de construcción no es una actividad inherente al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria y sirvió para exonerar al promotor de la responsabilidad en el abono de los salarios adeudados por la constructora a los trabajadores; posteriormente el mismo Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 julio 2012 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2948/2011 ), consideró, también a efectos que determinar la responsabilidad por salarios, que la adjudicataria de una obra publica por concesión, respondía solidariamente con la empresa subcontratada para la realización de la obra, por no tener la primera carácter de promotor, razonando que concurría en el supuesto de hecho el requisito de 'actividad propia' exigido por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores .

Con anterioridad el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 mayo 2005 , en materia de recargo de prestaciones, declaró la responsabilidad de la contratista principal y la de la empresa contratada de la que dependía el trabajador que sufrió accidente de trabajo, sobre la base de no considerar dudoso 'que la realización de 'montaje e instalación de acometidas y nuevos suministros o ampliación de los existentes, modificaciones de la red de baja y media tensión y obras de desarrollo (...)' -en cuya actividad encaja la de 'desmontar los conductores y postes de madera de una línea de baja tensión', que era lo que se disponía a realizar el trabajador accidentado- supone el ejercicio de la 'propia actividad' de la empresa principal, dedicada, como es conocido, a la distribución de energía eléctrica'. En esta sentencia se hacia referencia a la anterior dicta por el mismo Tribunal Supremo de 22 noviembre 2002 , dictada en materia de responsabilidad por accidente de trabajo, conforme a la cual: lo que determina que una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo'.

Trasladando estas consideraciones al supuesto enjuiciado, en el que la empresa principal es la concesionaria de la explotación de mineral a cielo abierto en una mina que subcontrató con la empleadora del trabajador, la realización de trabajos que consigna la sentencia de instancia en su hecho probado 1º, (prestación de servicios para el mantenimiento preventivo mecánico de la planta Hidro-metalúlgica permite considerar que la recurrente, realmente había subcontratado trabajos de su propia actividad y no trabajos complementarios pues, las actividades que realizaba la empresa contratada y empleadora del actor son inherentes a la explotación de la mina cuya concesión había obtenido la recurrente, tratándose de actividades no meramente complementarias, sino de actividades sin cuya realización, no es posible llevar a cabo la explotación de aquella, pues como es notorio, tal explotación precisa indispensablemente de equipos mecánicos de estructura muy compleja en cuyo montaje laboraba el trabajador siniestrado al momento de producirse el accidente de trabajo y sin cuya concurrencia no es posible llevar a cabo la explotación; por ello, es atendible la censura jurídica que efectúa la recurrente y precisamente la aplicación de las normas que se citan como infringidas, ha de llevar a estimar el motivo de recurso que se estudia.

Pero es que además, continúa la Sentencia de la Sala, ' aunque no se considerara que la empresa principal y la empleadora del trabajador se dedicaran a los efectos que nos ocupan a la misma actividad, no puede olvidarse que el accidente de trabajo se produjo en centro de trabajo de la recurrente, donde concurren en la realización del trabajo trabajadores de distintas empresas y que tal como recoge el hecho probado 13º de la sentencia de instancia, la operación de montaje de la cabeza hidráulica en el neutralizador en la que se produjo el accidente origen de estas actuaciones, no estaba planificada ni prevista, no se había identificado el trabajo concreto ni evaluados sus riesgos, ni determinadas las medidas preventivas a adoptar, ni existía procedimiento alguno para la operación de izado montaje e instalación de la cabeza hidráulica en el neutralizador, y en estas condiciones es evidente que se incumplió por parte de la recurrente lo dispuesto en el artículo 24.1 y 2 LPRL y Capítulo II y III del R.D. 171/2004 ( artículos 4 a 10), normas estas que imponen no solo la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para prevenir los riesgos laborales, (no olvidemos que la deuda de seguridad de los empresarios para con los trabajadores es ilimitada ex artículo 15.4 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, sino también la obligación de coordinar tan ampliamente como se necesario sus actividades en orden a la mayor protección y a la prevención del riesgo de accidente laboral, e igualmente la obligación de vigilar el cumplimiento por de la normativa de prevención de riesgos laborales. Nada de ello efectuó la empresa recurrente, ni se ocupó tampoco de que lo efectuara la empleadora del trabajador que finalmente ejecutó su tarea sin planificación previa y sin haberse evaluado los riesgos'. Al igual que en este caso, en el que tales operaciones no venían previstas en el manual de operaciones del fabricante, ni por tanto evaluadas, ni planificadas por las empresas, por ello procede la estimación del motivo y del recurso, debiendo ser revocada la sentencia recurrida, declarando responsable solidaria del recargo de prestaciones impuesto, a MINA COBRE LAS CRUCES, S.A.

Por último, en su recurso D. Obdulio, solicita la responsabilidad solidaria de MINA COBRE DE LAS CRUCES, S.A. y que se eleve el recargo al 40% o 50%, por ser falta de medidas de seguridad graves, recurso que habrá de ser estimado parcialmente, por lo anteriormente indicado, siendo rechazado en el resto, porque como razona la sentencia recurrida, no se acreditó hecho alguno en el juicio, por el que se hubiera estimado elevar el recargo, ni lo hace en este recurso que se limita a solicitar tal incremento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de INDELMA, S.A. y parcialmente el de D. Obdulio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11, de Sevilla, de fecha 17 de noviembre 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia, contra recargo impuesto por falta de medidas de seguridad, debiendo revocar parcialmente la resolución recurrida, declarando responsable solidaria del recargo de prestaciones impuesto a la recurrente, a MINA COBRE LAS CRUCES, S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a quien recurra que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte a la MINA COBRE LAS CRUCES, S.A., condenada que, de hacer uso de tal derecho, deberá presentar en esta Sala, en el plazo de cinco días a partir del en que sea requerido para ello, resguardo acreditativo de haber ingresado en la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, el capital coste importe del recargo a cuyo pago ha sido condenada solidariamente, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso.

Asimismo se le advierte que, si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1859-18, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.