Sentencia Social Nº 2753/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 464/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 464/11 (S) Sentencia nº 2753/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciocho de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2753/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por D Fausto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Sevilla, en sus autos núm. 573/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fausto, contra las empresas Surcolor Optica S.A.y Surcolor S.A., sobre Despido , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 7 de julio de 2.010 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) El demandante, Fausto ha venido trabajando de forma indistinta para las demandadas SURCOLOR, S.A. y SURCOLOR ÓPTICA, S.A. desde el 05.03.2001. Su categoría profesional es ayudante y su salario diario a efectos de despido es de 45,11 euros.

2º) Con fecha 15.04.2010 la demandada notificó al actor la carta de despido objetivo con efectos desde el 13.05.2010 que ha sido aportada como documental en el ramo probatorio , la que se da por reproducida en aras a la brevedad.

3º) En la comunicación extintiva la empresa excusaba abonarle la indemnización pertinente, por dificultades de tesorería, habiéndola hecho efectiva en la fecha de efectividad del despido.

4º) SURCOLOR, S.A. tiene su domicilio en Sevilla , calle José María Martínez y Sánchez Arjona nº 39; su objeto social es la venta de artículos de fotografía; se rige por un consejo de administración cuyo presidente es Nemesio y su consejero delegado Serafin .

5º) SURCOLOR ÓPTICA, S.A. tiene su domicilio en Sevilla , Polígono Industrial Store, calle A parcela 63; su objeto social es la fabricación y venta de toda clase de productos oftálmicos; se rige por un consejo de Administración cuyo presidente es Nemesio y su consejero delegado Serafin .

6º) Ambas codemandadas tienen el mismo centro de trabajo en el Polígono Store y emplean indistintamente a los trabajadores con independencia de cuál de ellas los tenga formalmente contratados.

7º) Los resultados económicos de SURCOLOR, S.A. en los últimos años han sido los siguientes:

-Ejercicio 2006, pérdidas de -271.896 ,64 euros;

-Ejercicio 2007, pérdidas de -241.737,55 euros;

-Ejercicio 2008, pérdidas de -179.259,54 euros;

8º) Los resultados económicos de SURCOLOR ÓPTICA, S.A. en los últimos años han sido los siguientes:

-Ejercicio 2006, beneficio de 9.939 ,94 euros;

-Ejercicio 2007, pérdidas de -75.642,01 euros;

-Ejercicio 2008, pérdidas de -69.175,27 euros;

9º) No constan los resultados de las codemandadas en el ejercicio 2009, ni balance de situación alguno del primer trimestre de 2010.

10º) El demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores durante el año anterior al despido.

11º) Se presentó la papeleta de conciliación el día 26.04.2010, que se celebró el día 04.05.2010 con resultado de celebrada sin avenencia, y el día 07.05.2010 presentó la demanda de despido.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Fausto , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que declaró la procedencia de la extinción del contrato por amortización de su puesto de trabajo para superar la crisis económica en el grupo de empresas formado por "Surcolor S.A." y "Surcolor Optica S.A.".

Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión fáctica de la sentencia, para que en el hecho probado 1º se sustituya el salario diario a efectos de despido que se cuantifica en "45,11 euros", y se eleve a la cantidad de "49 ,07 euros", revisión que hemos de poner en relación con la infracción jurídica denunciada del artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, por la vía del apartado c) del mismo precepto, ya que el Magistrado de instancia se negó a revisar el salario por considerarlo una modificación sustancial de la demanda en la que solicitaba el salario día de 45,11 euros.

El artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que el actor en el acto del juicio "ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.", dicha prohibición de introducir variaciones en ese momento procesal, ha de ser valorada en relación con la efectiva indefensión que la modificación pueda producir a la parte contraria, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2.005 "Tal variación sustancial debe estar referida a los elementos identificadores de la pretensión , de manera que, en última instancia, lo que se pretende con la prohibición de variaciones sustanciales, es el respeto de la situación de igualdad de las partes y del derecho a una adecuada garantía de defensa."

Por lo expuesto para que podamos estimar la existencia de una variación sustancial que impida el conocimiento de la cuestión planteada es necesario que la modificación que se proponga afecte de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que éstos se fundamenten , introduciendo un elemento de innovación susceptible de generar para la contraria una situación de indefensión, aunque esta prohibición de introducir ampliaciones en la demanda, no puede ser interpretada con un rigor formal excesivo, ya que es misión de todo contendiente y de sus Letrados prever cualquier derivación coincidente que pudiera surgir en el curso del juicio (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo Tribunal Central de Trabajo de 1 de julio de 1.985 y 3 mayo 1987.)

Como recuerda el Tribunal superior de Justicia de Navarra en su Sentencia de 30 de noviembre de 1.996 "el cambio sustancial y la indefensión subsiguiente que prescribe el (mentado) artículo 85 Ley de Procedimiento Laboral, es el que tiene lugar en el acto del juicio , mediante la introducción sorpresiva para la parte demandada de nuevos hechos con imposibilidad para ésta de cumplir la carga de aportar a dicho acto los medios de prueba que estime adecuados en contradicción con los hechos fundamentadores de la pretensión actora", en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Castilla-La Mancha de 9 de febrero de 1.996, declara que la prevención procesal contenida -y prohibida- en el artículo 85.1 Ley de Procedimiento Laboral se refiere a "la interdicción expresada en la norma procesal de referencia respecto a eventos, hechos o circunstancias totalmente nuevas en la naturaleza y alcance de los mismos, esto es, cuyo tenor material y esencia insita se refieran a objetos procesales radicalmente distintos a los que motivaron la generación del procedimiento , para así proteger a la parte contraria de la apertura de un nuevo frente material en el "petitum" de la demanda sobre el cual no estaban preavisados para la preparación de su defensa; pero no a otros aspectos colaterales del mismo y único asunto que , por diversas circunstancias, hayan aflorado en el transcurso de aquél, toda vez que por la propia naturaleza del mismo sea previsible que así pudiera haber acontecido.".

En este caso la modificación en la cuantificación del salario que efectuó el actor en el acto del juicio no constituye una variación sustancial de la demanda , ya que la mayor cuantía que pretende se justifica en la aplicación del convenio colectivo de empresa, publicado en el BOP de 27 de septiembre de 2.008, por lo que al ser el convenio una norma jurídica de obligado cumplimiento y eficacia "erga omnes", es claro que ninguna indefensión produce al grupo de empresas que se reclame un salario cuantificado conforme al convenio de aplicación.

La estimación de la revisión salarial no supone un caso de incongruencia de la Sentencia al dar más de lo pedido, ya que el artículo 3.5 prohíbe la renuncia por el trabajador de los Derechos reconocidos como indisponibles en el convenio colectivo entre ellos el salario.

En consecuencia, habiendo reconocido las empresas demandadas la antigüedad del trabajador en las mismas desde el 5 de marzo de 2.001, es claro, que a la fecha del despido el 13 de mayo de 2.010 devenga dos cuatrienios, abonándole la empresa en la nómina sólo uno , por lo que debe incrementarse la retribución en concepto de antigüedad que le corresponde a 35,88 euros mensuales, y computar un salario diario a efectos de despido de "49,07 euros", en vez de los "45,11 euros" que fija la Sentencia, modificando en este sentido el hecho probado 1º de la Sentencia.

SEGUNDO.- Las siguiente revisiones van dirigidas a acreditar que la empresa no se encuentra en una situación económica negativa que justifique la extinción del contrato de trabajo del actor y la falta de percibo de la indemnización que le correspondía por extinción de su contrato de trabajo.

Así pretende que se modifique el hecho probado 3º de la Sentencia en el que se declara que "En la comunicación extintiva la empresa excusaba abonarle la indemnización pertinente por dificultades de tesorería , habiéndola hecho efectiva en la fecha de efectividad del despido" y se declare probado que la empresa no ha pagado ninguna indemnización, motivo que vincula a la vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando que ha existido una errónea aplicación de las normas que regulan la carga de la prueba en el proceso laboral.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que corresponde al actor demostrar la realidad de los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya aplicación pretende del juez, y al demandado los hechos obstativos o impeditivos de dicha aplicación; carga de la prueba matizada por el principio de la buena fe procesal, recogido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el de Justicia distributiva, que determinan una flexibilización de los criterio de aplicación de la carga de la prueba, en atención a dos elementos: la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad y facilidad de cada parte para acceder a la prueba de aquellos; pues ha de atenderse para determinar la imposición de esa carga, a la mayor facilidad que tiene cada parte de demostrar un determinado hecho , principio de facilidad probatoria que está incluido en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este caso, ni en la demanda, ni en el acto del juicio el actor reclamó por falta de abono de la indemnización que le correspondía por la extinción objetiva de su contrato de trabajo, haciendo inexigible a las empresas demandadas que acreditaran dicho pago, por lo que no podemos basarnos en sus simples manifestaciones para justificar esta revisión tan trascendental que no se justifica en documento alguno, cuando más sencillo hubiera sido solicitar en la demanda la nulidad de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas al no haber cumplido la empresa el requisito de la puesta a disposición del trabajador de la indemnización correspondiente, por lo que debemos rechazar la revisión propuesta.

Igualmente debemos denegar la supresión de los hechos probados 7º y 8º en el que se declaran las pérdidas sufridas por la empresa en los años 2.006, 2.007 y 2.008 , poniendo en duda la veracidad de las declaraciones del impuesto de sociedades aportados por las empresas. supresión a la que tampoco podemos acceder al fundarse en documentos valorados por el magistrado de instancia para elaborar el relato fáctico, sin que se acredite de forma fehaciente el error cometido en esta valoración, por lo que a la misma hemos de estar, al ser doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que el documento que ha sido valorado expresamente por el Magistrado de instancia en la Sentencia no puede ser objeto de una nueva valoración en sede de suplicación, salvo que se acreditara la existencia de un error en la apreciación de la prueba que se deduzca de forma indubitada de otros documentos o pericias obrantes en los autos.

Por último interesa la modificación de la redacción del hecho probado 9º de la Sentencia en el que se declara que "No constan resultados de la codemandadas en el ejercicio 2.009, ni balance de situación alguno del primer trimestre de 2.010", para que se introduzcan expresiones predeterminantes del sentido del fallo, siendo por tanto inadmisible , por lo que debemos desestimar las revisiones propuestas a excepción del incremento del salario reconocido en la Sentencia.

TERCERO.- En relación con el Derecho aplicado en la Sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente al 13 de mayo de 2.010, fecha de efectos del despido objetivo , al estimar que no se ha acreditado la crisis económica en la empresa que justifique la extinción del contrato de trabajo.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2008, y 12 de diciembre de 2.008, interpretando este precepto declaran que "Las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido por necesidades económicas son, de acuerdo con la dicción del artículo 52 c) Estatuto de los Trabajadores o bien "causas económicas" o bien "causas técnicas, organizativas o de producción". Para que las causas económicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la superación de "situaciones económicas negativas" , mientras que la justificación de las "causas técnicas , organizativas o de producción" requiere la acreditación de que el despido contribuye a "superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa... a través de una mejor organización de los recursos".

La interpretación de este precepto se contiene -entre otras- en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2.008, que sigue la doctrina unificada contenida en las Sentencias de 24 de abril de 1.996, 30 de septiembre de 2002, 15 de octubre de 2003 y, 11 de junio de 2008, en las que se declara que "la justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido -"la situación negativa de la empresa"-, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y "la conexión de funcionalidad o instrumentalidad" entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna".

La Sentencia de 11 de junio de 2.008, considera que es suficiente para justificar un despido por crisis económica en la empresa que "basta con estimar que la amortización del puesto de trabajo que se acuerde contribuye a solucionar la crisis, para que tal medida encuentre justificada , sin que sea exigible acreditar que la amortización de puestos de trabajo constituye por si sola una solución suficiente, ni que esa solución será definitiva junto con otras medidas. Por ello, se ha argumentado que "para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa", pues , "la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados".

En el presente caso , no podemos estimar que las empresas demandadas hayan demostrado la existencia de una situación económica negativa, porque las pérdidas acreditadas en los autos se refieren a los años 2.006, 2.007 y 2.008, sin que exista referencia alguna al año 2.009 , ni al primer trimestre del 2.010, por lo que no se puede declarar por vía de las presunciones que la situación negativa se mantenga en la actualidad sin tener en cuenta dato económico alguno y la eficacia que para solventar la crisis económica han tenido las otras medidas adoptadas como los expediente de regulación de empleo de suspensiones de contrato, o la extinción del contrato de trabajo de 15 trabajadores, medidas que ya han abaratado suficientemente los gastos de personal.

Por lo expuesto , no acreditándose la existencia de una situación económica negativa de las empresas del grupo en la fecha de producirse la extinción del contrato de trabajo el 13 de mayo de 2.010, debemos declarar la amortización del puesto de trabajo como un despido improcedente, lo que determina la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la revocación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Fausto, contra la Sentencia dictada el día 7 de Julio de 2.010, en el juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas a instancias de D. Fausto contra las empresas "SURCOLOR S.L." y "SURCOLOR OPTICA S.A." y declaramos la improcedencia del despido acordado de producido el día 13 de mayo de 2.010, condenando solidariamente a las empresas "SURCOLOR S.L." y "SURCOLOR OPTICA S.A." a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala , entre la readmisión de D. Fausto en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o el abono de una indemnización ascendente a 20.425,39 euros que será compensada con la cantidad percibida en concepto de indemnización por la extinción objetiva acordada, y los salarios dejados de percibir, a razón de 49,07 euros/día incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia que declarase la improcedencia del mismo o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido , para su descuento de los salarios de tramitación , todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el estado, con citación del demandante- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de sesenta días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, hasta la fecha en que se notifique esta Sentencia a la empresa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la empresa demandada que, si recurre, deberá presentar en la Secretaría de la Sala resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0464-11, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Se advierte a las empresas condenadas que, de hacer uso de tal Derecho , al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado el importe de la condena impuesta incluidos los salarios de tramitación, en cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35- 0464-11 , abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.