Última revisión
18/10/2011
Sentencia Social Nº 2754/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 480/2011 de 18 de Octubre de 2011
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Orden: Social
Fecha: 18 de Octubre de 2011
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: DIAZ ALONSO, MARIA ELENA
Nº de sentencia: 2754/2011
Núm. Cendoj: 41091340012011102112
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2011:9644
Encabezamiento
Recurso nº 480/11 (S) Sentencia nº 2754/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a dieciocho de octubre de dos mil once.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2754/2011
En el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Huelva, en sus autos núm. 390/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Amador, contra la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 20 de Septiembre de 2.010 por el referido juzgado, con estimación parcial de la demanda.
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO. El demandante, Don Amador con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la codemandada, Consejería para la Igualdad y Bienestar Social , desde el 15 de febrero de 2002, con categoría de Licenciado en Ciencias del Trabajo, y percibiendo un salario diario de 98,33 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias , en el centro de trabajo Delegación Provincial de Huelva, en el Servicio de Acción e Inserción Social, en concreto en el Departamento de Inserción Profesional, encargándose de la gestión del Programa de Solidaridad, en virtud de los contratos Administrativos de Asistencia Técnica siguientes:
-del 15/02/2002 al 31/12/2002.
-del 2/01/2003 al 30/04/2003.
-del 15/01/2005 al 30/12/2005.
-del 16/01/2006 al 18/12/2006.
-del 15/02/2007 al 31/12/2007.
-del 22/02/2008 al 29/12/2008.
-del 9/02/2009 al 19/11/2009.
En dichos contratos, que obran en autos y se dan por reproducidos consta una cláusula de sometimiento ante la Jurisdicción contencioso Administrativa para el conocimiento de las cuestiones litigiosas derivadas del cumplimiento del contrato.
SEGUNDO. El demandante figuró contratado entre el 1/05/2003 hasta el 31/12/2004 por la Fundación Esculapio, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio definido como " Consultoría y Asistencia técnica para la emisión de informes técnicos y evaluación, de la Dirección Gral. de Bienestar Social" , de acuerdo con un contrato Administrativo suscrito entre las hoy demandadas con el mismo objeto antes expresado .
TERCERO. Desde el comienzo de su relación con la demandada, el actor ha trabajado interrumpidamente, en el mismo centro de trabajo, en horario de trabajo de ocho de la mañana a tres de la tarde, firmando con el resto de compañeros, los partes de entrada y salida , disponiendo para el desarrollo de su trabajo en la oficina, de un ordenador, que tenía clave personal de acceso al sistema de información de la Delegación provincial, un numero de teléfono corporativo, correo electrónico de la Junta de Andalucía, pasaba reconocimientos médicos en el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, desarrollaba las funciones de Secretario en las reuniones del servicio de Acción e Inserción Social y disfrutaba de vacaciones, asuntos particulares y licencias, previamente concedidas por el Jefe de Servicio.
CUARTO. La retribución se ha venido haciendo efectiva previa expedición de factura por el demandante , presentado a la Delegación Provincial, abonándose tras la conformidad del Jefe de Servicio.
QUINTO. El trabajador figuró dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, liquidando impuesto de Actividades Económicas , e I.V.A..
SEXTO. Al actor le ha sido comunicado en fecha 29 de enero de 2010 la finalización de su contrato Administrativo.
SEPTIMO. La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Huelva ha procedido al alta de oficio del hoy actor en el Régimen General de la Seguridad Social, desde el 22 de febrero de 2006 hasta el 29 de enero de 2010, así como al levantamiento de actas de infracción y liquidación de cuotas el 8 de abril de 2010, por falta de alta y cotización en el RGSS, al considerar que la relación que la une a la Consejería con el demandante tiene naturaleza laboral.
OCTAVO. El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores.
NOVENO. El demandante desde el 12 de enero de 1998 figura dado de alta en la entidad Onuropa, S.L.
DECIMO. El 18 de febrero de 2010 presenta el actor reclamación previa, expresamente desestimada en fecha de salida 5 de julio de 2010.
TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, que fue impugnado por la parte contraria.
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el letrado de la Junta de Andalucía en representación de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social, al amparo del artículo 191 a), b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la sentencia de instancia que declaró que la relación jurídica que unía a D. Amador con esta Consejería era una relación laboral y no administrativa, al ser fraudulento el contrato administrativo de consultoría y asistencia técnica que le vinculaba con la Delegación Provincial de Huelva para la gestión de los Programas de Solidaridad por encubrir un verdadero contrato de trabajo.
En primer lugar debemos examinar la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada en el recurso, por la vía del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, al considerar competente para el conocimiento de la reclamación a la jurisdicción Contencioso-administrativa , alegando la vulneración de los artículos 9.4, 9.5 y 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1, 2, 3.1 b) y 5.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1.989, 12 de marzo de 1.990 , 9 de abril de 1.990 y 22 de enero de 1.999, cuestión que hay que poner en relación con la naturaleza laboral o administrativa de la contratación del actor , y por tanto debemos examinar conjuntamente con este motivo de recurso la infracción del artículo 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores que se denuncia al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el tercer motivo de recurso.
La Sala no puede apreciar las infracciones jurídicas denunciadas, al haberse pronunciado el Tribunal Supremo sobre la cuestión competencial y la naturaleza de la relación que vincula a las partes, en un caso similar de impugnación de despido en el que figuraba como demandada la Delegación para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, en su Sentencia de 22 enero 2008 (RJ 20082774) en la que declara que: "Para el estudio de esta importante cuestión hay que partir del principio establecido en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 30/1984 , de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública en la que se dispuso de forma paladina que "a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley no podrán celebrarse por las Administraciones Públicas contratos de colaboración temporal en régimen de derecho Administrativo", a lo que añadió que "los contratos a celebrar excepcionalmente por las Administraciones públicas con personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales se someterán a la Ley de contratos del Estado", con lo que se pretendió eliminar la posibilidad antes permitida por el artículo 6 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 de que la administración pudiera contratar trabajadores a su servicio por la vía de la contratación administrativa, habiendo sido desarrollada esta Ley en el aspecto concreto de la realización de trabajos específicos por el
No obstante aquella prohibición general , se planteó siempre el problema acerca de si las distintas Administraciones Públicas podían contratar personal a su servicio por la vía de la contratación administrativa al amparo de la excepción prevista en aquella Ley para la Reforma de la Función Pública , y posteriormente en Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que en su versión original del año 1995 -Ley 13/1995 , de 18 de mayo - en cuanto que ésta preveía como posible la contratación por parte de las Administraciones Públicas de los trabajos "de consultoría y asistencia, los de servicios y los trabajos específicos y concretos no habituales que celebre la Administración" conforme al detalle establecido en los artículos 197 y siguientes de aquella disposición legal.
3.- El problema se planteó tradicionalmente en la distinción entre lo que pudiera entenderse por "trabajos específicos y concretos no habituales" que excepcionalmente podía llevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo que era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podían realizar personas individuales en régimen de contratación laboral. En relación con ello, y para distinguir entre los contratos Administrativos y los laborales, esta Sala en una Sentencia de Sala General de 2 de febrero de 1998 (Rec.-575/1997 [RJ 1998 , 1248]), contemplando lo dicho en las disposiciones administrativas antes referidas, después de reconocer la dificultad en la delimitación de los ámbitos Administrativo y laboral en esta materia, estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter Administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un "trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un "trabajo específico" , es decir, un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final"; habiendo incidido en esta idea posteriores Sentencias de esta misma Sala como las de 13 de julio de 1.998 (Rec.-4336/97 [ RJ 1998, 6170]), 15 de septiembre de 1.998 (Rec.-3453/97 [ RJ 1998, 7419]) , 9 de octubre de 1.998 ( Rec.-3685/97 [ RJ 1998 , 8664]), 4 de diciembre de 1998 (Rec.-598/98 ), 21 de enero de 1.999 (Rec.-3890/97 ), 18 de febrero de 1.999 (Rec. 5165/97 [ RJ 1999, 2015]), 3 de junio de 1.999 (Rec.-2466/98 [RJ 1999 , 6005 ]) o 29 de septiembre de 1.999 ( Rec.-4985/98 [ RJ 1999, 7539]) entre otras , en las que se estableció con mayor precisión que "la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajeneidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como Administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la disposición adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985. Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera "a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que, como señala la Sentencia de contraste , exige que lo contratado sea "un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma", añadiendo que "el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce -un estudio, un proyecto, un dictamen profesional , como precisaba el artículo 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles-, sino una actividad en sí misma..." Se trata, por otra parte, de una interpretación congruente con lo que, en sentido contrario, se ha mantenido respecto de los nombramientos de funcionarios interinos que reclamaban la condición de laborales, en distinción solidamente argumentada con la Sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 1.998 ( Rec.-3321/97 [ RJ 1998 , 9991] ) , también dictada en Sala General...
4.- La legislación acerca de la posible contratación de personas para realizar obras o servicios por parte de la Administración no ha sido modificada en lo que afecta a la normativa sobre contratación personal, pero sí que ha sido modificada en lo que se refiere el régimen Administrativo de la contratación. En este sentido, la Ley 13/1995 fue modificada por la
Ante esta situación no solo procede mantener la tesis de la Sala sino que la misma queda reforzada en tanto en cuanto puede afirmarse que la contratación administrativa ya no ha previsto la posibilidad de una contratación de actividades de trabajo en sí misma consideradas sino sólo en atención a la finalidad o resultado perseguido.".
SEGUNDO.- Aplicando la doctrina expuesta al presente caso debemos afirmar que nos encontramos ante una contratación formalmente administrativa que encubre una relación laboral, por cuanto el actor desarrollaba su actividad sometido a las órdenes y directrices de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social , con el mismo horario que el personal perteneciente a esta Consejería que presta servicios en la Delegación Provincial de Huelva, firmando para ello los partes de entrada y salida , proporcionándole la recurrente el material y los medios necesarios para desempeñar su trabajo (ordenador, teléfono corporativo, correo electrónico, claves de acceso al sistema de información de la Delegación Provincial), desempeñando funciones de Secretario en las reuniones del Servicio de Acción e Inserción Social que es una actividad permanente de la Delegación Provincial de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social, debiendo ser autorizado el disfrute de las vacaciones y licencias por el Jefe del Servicio.
Además aunque formalmente documentada en forma de facturas percibía una retribución, sin que con el desempeño de sus funciones se garantizara ningún resultado , limitándose a prestar los servicios dentro del ámbito rector y organizativo de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social, en consecuencia reúne las notas características que permiten calificar la relación laboral, pues como declara la Sentencia citada de 22 de enero de 2.008, el demandante "ha Estado desarrollando una verdadera prestación de servicios, bajo la supervisión y control directos de la entidad contratante, consistentes en la actividad constante y habitual de ésta y, además, en el ámbito físico de sus propias dependencias, cumpliendo un horario rígido , con un descanso anual consistente en un mes de vacaciones aprobadas junto con las del resto de trabajadores (funcionarios o laborales), y percibiendo una retribución periódica mensual, aunque, lógicamente , salvaguardando en los recibos las formalidades del contrato inicial y sin que en el desarrollo o a la finalización de los distintos contratos se haya hecho una evaluación de objetivos cumplidos o del trabajo realizado en relación con la obra o servicio objeto de los mismos.
Atendiendo a las circunstancias del caso y al modo en que se ha desarrollado la relación entre las partes; y partiendo de la doctrina expuesta, ha de concluirse que, nos encontramos ante una contratación formalmente administrativa pero de naturaleza laboral, y por lo tanto ante una relación laboral para el conocimiento de cuyas vicisitudes es competente el Orden Jurisdiccional Social de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral ". Esta doctrina ha sido reiterada por la Sentencia del Tribunal Supremo 17 junio 2009 (R.J. 20095036).
Siendo laboral la relación que vinculaba a las partes procede declarar el carácter indefinido de la misma, no sólo por ser fraudulenta la forma de contratación utilizada, sino porque las funciones del actor estaban vinculadas a una actividad permanente de la Delegación Provincial de Huelva de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social por lo que no cabe la extinción de la relación laboral con base en el cumplimiento del objeto pactado en el contrato, lo que determina que se desestime la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada y se confirme la declaración de improcedencia del despido acordado por la Consejería de Igualdad y Bienestar Social el 29 de enero de 2.010.
TERCERO.- La Consejería de Igualdad y Bienestar Social solicita en el recurso una única revisión fáctica, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, para que se añada un nuevo párrafo en el hecho probado 9º de la Sentencia en el que "se dé por reproducido el contenido del informe de vida laboral del actor que obra en el folio 623" , revisión que es innecesario aceptar pues con ella trata de acreditar la vinculación con la empresa "Onuropa S.L." que figura claramente en este hecho, en el que se declara que "El demandante desde el 12 de enero de 1.998 figura dado de alta en la entidad Onuropa S.L." por lo que debemos de desestimar este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la Sentencia de instancia.
CUARTO.- En el siguiente motivo de recurso, formulado por el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción de los artículos 15.1 a) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, pretendiendo que se reconozca la antigüedad desde 15 de enero de 2.005, ya que existe una ruptura de la unidad esencial del vínculo como consecuencia de la prestación de servicios para la Fundación Esculapio, que también figura demandada en estas actuaciones.
La Sala debe admitir la infracción jurídica denunciada , pues como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010 (RJ 2010/6803), el cómputo de la antigüedad para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente debe tener en cuenta el principio de la "unidad esencial del vínculo" "cuando la reiteración de contratos temporales evidencian la existencia de unidad de contratación... tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como en el presente en el que .....los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses o incluso cinco o seis meses...Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados con prestaciones de desempleo , debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar repetidas veces los servicios del mismo trabajador".
En consecuencia habiendo transcurrido 20 meses entre la contratación con la Consejería de Igualdad y Bienestar Social que finalizó el 30 de abril de 2.003 y la que se inició el día 15 de enero de 2.005, prestando servicios desde el 1 de mayo de 2.003 al 31 de diciembre de 2.004 mediante contrato para obra o servicio determinado para la Fundación Esculapio, no podemos computar ese período a efectos de antigüedad en la Consejería de Igualdad y Bienestar Social , pues ello supondría admitir la existencia una cesión ilegal de trabajadores que no puede enjuiciarse en este procedimiento ya que al cesar en la Fundación el 31 de diciembre de 2.004 la acción para impugnar dicho cese ha caducado, por lo que la contratación efectuada con la Fundación Esculapio tiene plenos efectos e interrumpe el vínculo contractual que unía al actor con la Consejería de Igualdad y Bienestar Social.
Por lo expuesto debemos dejar sin efecto el reconocimiento de una antigüedad en la Consejería de Igualdad y Bienestar Social desde el 15 de febrero de 2.002 que hace la Sentencia, fijándola en el 15 de enero de 2.005, con la correlativa reducción de la indemnización reconocida en la Sentencia a 22.124,25 euros , para el caso de que la Consejería de Igualdad y Bienestar Social optara en cumplimiento de la Sentencia por extinguir el vínculo contractual y abonar la indemnización.
QUINTO.- Por último, pretende que se reduzcan del importe de los salarios de tramitación la cantidad que percibe el actor de la empresa "Onuropa S.L.", denunciando la infracción del artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, norma que dispone que "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario , por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades. b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la Sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido , para su descuento de los salarios de tramitación.".
El Derecho a descontar del importe de los salarios de tramitación los obtenidos por un nuevo empleo tiene su fundamento en la naturaleza indemnizatoria de estos salarios, que compensan los perjuicios causados por la decisión injustificada de la empresa de extinguir la relación laboral y la pérdida de los emolumentos que percibe por esta causa, norma que impide el enriquecimiento injusto del trabajador en el caso de que con posterioridad al cese hubiera obtenido un nuevo empleo con lo que no existe una pérdida real de retribución aminorando la remuneración así obtenida los perjuicios causados por el despido improcedentemente acordado.
Pero esta norma se refiere a los salarios obtenidos por un "nuevo empleo", que se desarrolle durante la jornada que el trabajador debería haber realizado en la Consejería que indebidamente le cesó, pero no contempla un caso de pluriempleo como el presente en el que el actor prestaba servicios para la empresa "Onuropa S.L." desde el 12 de enero de 1.998, incluso antes de iniciar la relación con la Consejería de Igualdad y Bienestar Social, por lo que los salarios percibidos de esta empresa no pueden ser utilizados para disminuir los salarios de tramitación que le corresponden.
En consecuencia debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Igualdad y Bienestar Social a los solos efectos de disminuir la antigüedad reconocida al actor y la indemnización fijada en el fallo.
Fallo
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada el día 20 de septiembre de 2.010 por el juzgado de lo Social nº 1 de Huelva, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Amador contra la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL de la JUNTA DE ANDALUCÍA, y revocando parcialmente la Sentencia declaramos que la antigüedad en la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL de la JUNTA DE ANDALUCÍA, es desde el 15 de enero de 2.005, reduciendo la indemnización reconocida en el fallo para el caso de que la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL de la JUNTA DE ANDALUCÍA optara por el abono de la misma para extinguir la relación que le une a D. Amador a la cantidad de 22.124,25 euros, confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia.
Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma , puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, y que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la Sentencia será firme.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.
Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

