Sentencia SOCIAL Nº 2754/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 919/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 2754/18
ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 919/18 , interpuesto por Evelio contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 24/1/18 , en Autos núm. 483/16, ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Evelio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra Inés y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24/1/18 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Evelio contra la empresa Raúl Jiménez Vargas, debo condenar a la demandada al pago de la cantidad de 2959,22 euros netos, así como a los intereses devengados en la forma contenida en la presente resolución.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Evelio con DNI NUM000 , comenzó a prestar servicios el día 13-11-2014 para la empresaria Dª Inés . La relación se inició en virtud de contrato de formación. La categoría es de dibujante montador, siendo de aplicación el convenio estatal de empresas de publicidad.



SEGUNDO.- El trabajador en el periodo de noviembre de 2014 a abril de 2015 percibió la cantidad neta cada mes de: 480, 480, 600, 500, 600 y 0 euros respectivamente. El trabajador debió percibir la cantidad neta de 869#23 euros en las nóminas de noviembre, diciembre, enero y febrero, 802#40 euros en la nómina de marzo, y 1339,90 euros en la nómina de abril incluyendo parte proporcional de vacaciones.



TERCERO.- D. Evelio recibió formación a través de la empresa Grupo 2000 que realizó formación a distancia dando al trabajador la calificación de apto.



CUARTO.- D. Evelio promovió conciliación el 28-05-2015 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 19-06-2015, interponiendo posteriormente demanda con fecha 20-06-2016.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Evelio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia en la cual estima parcialmente la pretensión de la parte actora se alza mediante el presente recurso de suplicación, y se alega tanto nulidad de actuaciones al amparo del art. 193.a) de la LRJS como revisión de los hechos declarados probados al amparo del apartado b) del art.

193, como infracción jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS . El recurso ha sido impugnado de contrario .



SEGUNDO.- En primer lugar procede el análisis del motivo señalado por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS por haberse vulnerado lo dispuesto en el art. 24 CE y art. 97.2 LPL , art. 218 y 225 LEC y 120,3 Constitución en cuanto que entiende que los hechos declarados probados son insuficientes ..' e igualmente se alega nulidad por error en la valoración de la prueba puesto que por el hecho de desistir de la reclamación de horas extraordinarias no significa que se obvie el pronunciamiento sobre la jornada laboral del actor y sobre el hecho de que dicha jornada se ajuste o no a las previsiones del contrato.

Respecto de las infracciones de procedimiento que se cita, que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: - infracción de normas o garantías del procedimiento.

- existencia de indefensión.

- protesta previa en el momento procesal oportuno. Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 ).

Sobre tales premisas la Sala, analizando el contenido de la resultancia fáctica de la sentencia combatida, entiende que el motivo de nulidad no debe ser acogido puesto que la parte actora por vía de la adición de los hechos probados podía haber solicitado la misma o los que considere a su interés necesarios y probados, a mayor abundamiento puede pedir la supresión de determinados hechos que considere, en consecuencia no procede declarar la nulidad de la sentencia puesto que no le ha producido indefensión.



TERCERO.- Al amparo del art. 193.b de LRJS se interesa por el recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia concretamente del hecho probado tercero para que se añada un párrafo que diga 'Con fecha 23 de febrero de 2016 la demandada Doña Inés , remitió correo a Don Evelio con la información sobre su formación'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencia, no procede la adición que se pretende ya que no se deduce de dicha prueba que únicamente hubiese recibido dicha información en ese momento, en consecuencia al tener que efectuar para valorar dicha prueba conjeturas que no se deducen de la misma , es por lo que no procede la adición que se pretende.



CUARTO.- Al amparo del art. 193.c de la LRJS se alega por el recurrente infracción del art. 11.2.d) ET en relación con el art. 14.3 y 22.3 RD 1529/2012 en cuanto que la empresa incumplió la obligación de formación que le imponía la Ley lo que lleva a considerar el contrato celebrado en fraude de ley y a entender que la relación establecida tenia el carácter de ordinario y por lo tanto la retribución ha de ser conforme al 100% de las cantidades que por convenio le corresponden .

Primeramente señalar que el Tribunal Supremo dice al respecto, entre otras en sentencia de 18-2-2014, rec. 96/2013 :'.....La jurisprudencia es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero- 1993 -recurso 2655/1991 , 18- julio-1994 -recurso 137/1994 , 21- junio- 2004 -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 - recurso 2947/1999 . La STS 12-05-2009, recud. 2497/2008 corrigió el criterio antes dicho del modo siguiente: '2.- Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que ' esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones ' ( STS/Social 21-junio-1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 (34, 962 y)) ( SSTS 4-febrero-1999 - recurso 896/1998 , 24- febrero-2003 3018) -recurso 4369/2001 EDJ 2003/7206 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14- mayo-2008 , que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 - ; esta última en obiter dicta) '.

3.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22- diciembre-1997 9339) (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 4.- Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14- mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 EDJ 2007/68267 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley , el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre- 1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 EDJ 2003/7186 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre- 1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC EDL 1889/1 es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje..' Teniendo en cuenta que no se ha especificado mayor revisión de hechos que la interesada y que además no tenía un carácter sustancial para poder modificar la conclusión contenida en el fallo de la sentencia, que se ha mantenido el hecho probado que determina que la parte actora recibió la formación a través de la empresa concreta teniendo además la calificación de apto, que en cuanto a la jornada mas amplia que se pretende, efectivamente no está relacionado con las horas extraordinarias pero por parte del Magistrado de instancia se ha especificado que en base a la prueba testifical dicho hecho no ha sido acreditado por lo tanto será la que figura en el propio contrato de trabajo con sus especificaciones es por ello se confirma la sentencia.

Desestimándose por ello el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Evelio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 24/1/18 , en Autos núm. 483/16, seguidos a instancia de Evelio , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra Inés , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0919.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0919.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.