Sentencia SOCIAL Nº 2754/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 484/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 2754-2019

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 21 de noviembre de 2.019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 484-2019, interpuesto por CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA y CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION DEL TERRITORIO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 12 de noviembre de 2.018, en Autos núm. 605/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Basilio en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA y CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION DEL TERRITORIO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 12 de noviembre de 2.018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Basilio frente a la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debo condenar y condeno a las referidas demandadas a abonar a D. Basilio en concepto de plus de peligrosidad la cantidad de 4.403,39€ por el periodo de 22 de febrero de 2.016 a 30 de septiembre de 2018 más el 10% de intereses por mora'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Basilio, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios como personal laboral para la Delegación en Granada de la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con categoría profesional de personal de Interpretación e Información.

El demandante servicios en el Espacio Natural de Sierra Nevada.

SEGUNDO.- D. Basilio viene desempeñando en el Espacio Natural de Sierra Nevada, las siguientes funciones:

1.- Realización de senderos con escolares, asociaciones y todo tipo de público.

2.- Labores de control y seguimiento de actuaciones en el territorio con emisión de informes y comunicaciones.

3.- Acompañamiento y asesoramiento al personal técnico del espacio.

4.- Diseño y seguimiento de senderos en espacio natural.

5.- Diseño y participación en la campaña de seguridad en montaña del espacio natural.

6.- Seguimiento de infraestructuras de uso público en el espacio protegido (refugios de motaña, carriles, centros de visitantes, puntos de información, etc.).

7.- Colaboración con el SEREIM (Servicio de Rescate en Alta Montaña de la Guardia Civil) para localización de accidentados y/o perdidos.

8.- Servicios de control y seguimiento de actividades de uso público.

9.- Participación y colaboración en estudios realizados por asistencias técnicas u otras instituciones.

10.- Información y seguimiento de visitantes y ciudadanos del Espacio Natural.

Los cometidos encomendados al actor se desarrollan, durante gran parte de la jornada laboral, a la intemperie, a alturas de entre 1.600 y hasta los aproximadamente 3.480 metros del Mulhacén, también en épocas de verano e invierno, en este último caso expuesta a nevadas, heladas y temperaturas por debajo de 0º C.

El demandante, para la adecuada realización de sus funciones, ha de realizar desplazamientos a pie por senderos y por la sierra, por zonas susceptibles de estar cubiertas de nieve y hielo en temporada invernal, con exposición a riesgos derivados de las altas y bajas temperaturas, caídas al transitar por terreno irregular y/o resbaladizo y eventuales picaduras de insectos o víboras.

TERCERO.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo para el Personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía. El artículo 58.14 del Convenio Colectivo de aplicación que establece que: 'El plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal'.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición.

Aprobada la Resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20 % del salario base del Grupo profesional en el que esté encuadrado desde la fecha que marque la resolución'.

CUARTO.- El demandante, instó solicitud de reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad, en fecha 22 de febrero de 2.017.

QUINTO.- El importe del plus que se reclama es del 20% del salario base de los trabajadores, que equivale a 131,57€ (2008, 2009, 2010, 2011), 139,59€ (2.012, 2.013, 2014 y 2.015) y 140,99€ (2.016 y 2.017)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA y CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION DEL TERRITORIO, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del actor sobre reclamación de cantidad (en concepto de plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad por el período comprendido desde febrero de 2016 a septiembre de 2018 en cuantía de 4403,39 €).

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la Letrada de la Junta de Andalucía, que articula su recurso con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Articula los motivos primero, segundo y tercero de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

A) En el primero se invoca la infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral que presta servicio para la Junta de Andalucía (LAN 2002, 536) y de la Resolución de 2 de Febrero de 1998 (LAN 1998, 59) (BOJA nº 24 de 3 de marzo de 1998) sobre criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, e infracción de la Jurisprudencia, alegándose que no se ha agotado correctamente el procedimiento previo al no existir resolución expresa de la Comisión del Convenio, invocando otras sentencias de distintos Tribunales Superior de Justicia.

La parte recurrente no pone en duda que la petición ante la Comisión no haya sido formulada, sino que el requisito del pronunciamiento de dicha Comisión no se ha producido.

A tal efecto, dicha causa ya ha sido objeto de desestimación en unificación de doctrina por STS de fecha 21-12-2016 (rcud 451/2015 (RJ 2016, 6707) ), diciendo: ' Y finalmente, el Convenio Colectivo no condiciona el devengo del complemento a la finalización del procedimiento previo ante la Comisión del Convenio, por lo que esa circunstancia no puede ser determinante de la concurrencia de contradicción, siendo que ese dato tampoco aparece en la de contraste y es una mera elucubración cuando el escrito de impugnación afirma que ' parece desprenderse' lo contrario.'

Hacer depender la pretensión del demandante a la respuesta de la Comisión del Convenio cuando la parte actora ha formulado la oportuna solicitud, es hacer depender de un tercero ajeno a la voluntad de aquel, el cumplimiento de sus obligaciones, es decir, que la Comisión del Convenio cumpla los fines para los que ha sido constituida.

La parte actora, ha cumplido con su obligación preprocesal de poner en conocimiento de la Comisión su pretensión, es la Comisión la que tiene que cumplir con su obligación de dar respuesta, y además, hacerlo en plazo.

Incluso en reciente STS de fecha 14-02-2019 (rcud 670/2017 (RJ 2019, 991), sin desconocer que es competente para el reconocimiento del indicado plus la Comisión del Convenio, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de puestos de trabajo, pero una vez efectuada la oportuna petición por parte del interesado ante la referida Comisión, no cabe que el procedimiento se detenga o dilate durante años, sino que ha de resolverse en un plazo razonable , acorde con lo previsto en el Acuerdo de fecha 11 de diciembre de 1.997, por el que se establecen los criterios y el procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad que desarrolló el art. 50 del anterior Convenio, de contenido semejante al actual 58.14 que regula los referidos pluses.

Por lo que procede la desestimación del primer motivo.

B) En el segundo motivo se invoca la infracción del artículo 58.14 del mencionado VI Convenio Colectivo y la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

La STS de 24-01-2019 (RJ 2019, 647) , expone los criterios generales de aquel plus, en el fundamento tercero punto segundo, diciendo:

' 2.- La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance y contornos del plus de peligrosidad y toxicidad previsto en el convenio aludido en varias ocasiones ( SSTS de 26 de octubre de 2016 (Rcud. 1857/2015 (RJ 2016, 5601 )); de 17 de septiembre de 2009 (Rcud. 1736/2008 ); de 26 de enero de 2009 (Rcud. 3872/07 (RJ 2009, 1437 )); de 8 de abril de 2009 (Rcud. 1696/2008 ); de 21 de diciembre de 2016 (Rcud. 451/2015 (RJ 2016, 6707 )) y de 27 de abril de 2017 (Rcud. 1864/2015 (RJ 2017, 2882)), entre otras.

En dichas sentencias se ha consolidado ya la siguiente doctrina que parte del contenido de la STS de 1 de octubre de 2000 (Rcud. 3865/1999 (RJ 2000, 3947)):

Los arts. 50 (V Convenio (LAN 1996, 466)) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está,por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.'

Trasladando dichos razonamientos del Tribunal Supremo al presente recurso, se debe llegar a la desestimación del motivo, a la vista del contenido del inmodificado por aceptado hecho probado segundo, en el que se expone:

'Los cometidos encomendados al actor se desarrollan, durante gran parte de la jornada laboral, a la intemperie, a alturas de entre 1.600 y hasta los aproximadamente 3.480 metros del Mulhacén, también en épocas de verano e invierno, en este último caso expuesta a nevadas, heladas y temperaturas por debajo de 0º C.

El demandante, para la adecuada realización de sus funciones, ha de realizar desplazamientos a pie por senderos y por la sierra, por zonas susceptibles de estar cubiertas de nieve y hielo en temporada invernal, con exposición a riesgos derivados de las altas y bajas temperaturas, caídas al transitar por terreno irregular y/o resbaladizo y eventuales picaduras de insectos o víboras'.

Por último, no obra en ninguno de los hechos probados, la necesaria cuantificación salarial de otros puestos de trabajo comparables con el del actor para poder verificar su importe y determinar sí se cobra igual, más o menos, todo ello, sin que el complemento especifico, sea relevante a tal efecto, como ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 (rcud 1857/2015 (RJ 2016, 5601) ) en el cual se casa la Sentencia de esta Sala de Granada de fecha 19 de marzo de 2015 (JUR 2015, 142854) recaída en el recurso de suplicación núm. 2805/14 .

C) En el tercer motivo se invoca la infracción del artículo 5 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre (LAN 2012, 301), de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico- financiero de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 7 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio (RCL 2012, 976), de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y con el artículo 12.2 de la Ley 1/2015 de 21 de diciembre de Presupuestos de la Junta de Andalucía para 2016 y artículo 19 de la Ley 48/2015 de 29 de octubre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016.

Alegándose en síntesis que en base a dicha normativa es imposible autorizar el abono de un nuevo concepto retributivo, al estar suspendidas todas aquellas materias que supongan incremento del gasto.

La respuesta al presente motivo debe ser desestimatoria, en base a la Ley 5/2017, de 5 de diciembre (LAN 2017, 337), del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018 (BOJA número 239 de 15/12/2017), reconociéndose en la Exposición de Motivos que hay determinados créditos que son susceptibles de ser ampliados en el año 2018, en aplicación del artículo 7 que dice:

'Artículo 7. Créditos ampliables.

Se declaran ampliables, durante el ejercicio 2018, los créditos para satisfacer:

d) Los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme.'

No se ha aportado prueba pericial alguna que acredite que de estimarse la demanda, se pondría en peligro el referido equilibrio económico financiero. Luego no se conculca la normativa invocada por la parte demandada, en el supuesto del reconocimiento de un derecho por sentencia judicial, al estar ante una causa excepcional prevista en el marco del referido artículo 7 de la mencionada Ley 5/2017, de 5 de diciembre .

Por todo ello es por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia manteniéndose por esta Sala el criterio que se contiene en la sentencia de fecha 30 de abril de 2019 y de conformidad con el artículo 235 LJS habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado además de ser relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia de fecha 12/11/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Granada en virtud de demanda sobre reclamación de cantidad (plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad) formulada por Don Basilio contra Consejería de Hacienda y Administración Pública y Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de trescientos euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.484.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.484.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.