Sentencia SOCIAL Nº 2754/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 845/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8047710
F.S.
Recurso de Suplicación: 845/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 30 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2754/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Swissport Spain Aviation Services Barcelona, S.L. frente a
la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada en el procedimiento
Demandas nº 1038/2016 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal y Hugo , ha actuado como Ponente la Ilma.
Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28-12-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam.

derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: Que, estimando en parte la demanda interpuesta el Sindicato Comisiones Obreras actuando en representación de su afiliado Don Hugo contra 'SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES BARCELONA, S.L.', habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, debo declarar la nulidad de la decisión empresarial, comunicada al actor en fecha 16-12-2016, consistente en imponer al trabajador la modificación de su cuadrante de vacaciones y descansos del año 2017, debiendo reponerle en sus anteriores condiciones laborales cumpliendo el sistema de descansos consistentes en dos y cuatro días seguidos de descanso (es decir, sistema de días de trabajo/días de descanso de 7/2, 7/2 y 7/4), condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, con las todas las consecuencia a ello inherentes; absolviéndola del resto de pretensiones en su contra formuladas .



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El trabajador Don Hugo , afiliado al Sindicato Comisiones Obreras y representado por éste (folios 13 a 26), presta sus servicios en los aviones asignados en el centro de trabajo del Aeropuerto de Barcelona (Prat de Llobregat), para la empresa demandada 'SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES BARCELONA, S.L.', dedicada a la limpieza y encuadrada en el ' Conveni col·lectiu de treball del sector de neteja d'ediicis i locals de Catalunya per als anys 2010·2013 ' (DOG 22-02-2012); ostentando una antigüedad desde el día 13-11-2002 (por subrogación por la demandada en fecha 01-12-2015 respecto de anteriores empresas de limpieza ' Multiservicios Aeroportuarios, S.A. '), con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, categoría profesional de limpiador (grupo personal obrero), con salario mensual bruto, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, 2.040,32 € en el mes de noviembre de 2.016 (encabezamiento y hecho primero de la demanda no opuestos por la demandada; hojas de salario obrantes a folios 127 a 142 que se dan por reproducidos).



SEGUNDO.- Hasta diciembre de 2016 en los cuadrantes anuales que la empresa entregaba al trabajador referido la jornada de trabajo se distribuía durante todo el año, incluido el mes de diciembre, en rotaciones de días seguidos de trabajo y días seguidos de descanso, siendo la alternancia de 7 (días de trabajo)/2 (días de descanso), 7/2 y 7/4 (alegaciones hecho primero de la demanda en lo no opuesto por demandada en relación con documentos obrantes a folios 159 y 160 que se dan por reproducidos).

El actor pertenece a la rotación nº 5; y en el cuadrante de vacaciones y descansos correspondiente al año 2017, entregado por la empresa al trabajador en fecha 16-12-2016, figuraba que en los meses de febrero (entre los días 1 y 3), marzo (entre los días 22 y 24), mayo (entre los días 10 y 12), junio (entre los días 28 y 30), agosto (entre los días 16 y 18), octubre (entre los días 4 y 6) y noviembre (entre los días 22 y 24), entre los dos días de descanso que se detallan se ha fijado por la empresa un día de trabajo (hecho segundo de la demanda en los extremos no opuestos por la demandada; documental obrante a folios 9 y 160 que se dan por reproducidos).



TERCERO.- En fecha 01-12-2015 la representación de la Empresa y el Comité de Empresa, con motivo de la subrogación de los trabajadores de la anterior empresa en la ahora demandada, alcanzaron un acuerdo en el que, entre otros extremos, se pactaba que ' se acuerda establecer un nuevo sistema de trabajo a turnos en los términos establecidos en el Anexo I '; en dicho Anexo, entre otros extremos, se establece que ' La programación de los turnos, entendiendo por tal la designación del turno que realizará cada trabajador, se realizará siguiendo las siguientes normas: a) Se realizará una programación anual orientativa para facilitar la planificación de vacaciones del trabajador, que estará disponible antes del día uno de diciembre de cada año; b) La programación mensual de los turnos se publicará con una antelación de catorce (14) días a su entrada en vigor ', que ' Sobre la programación mensual definitiva de los turnos ya publicada, la Empresa podrá realizar cambio, sujetos al siguiente régimen: 1. Máximo cinco (5) cambios de un día en un cómputo de cuatro (4 semanas).- 2. Los cambios no afectarán a los descansos semanales.- 3. Los cambios se realizarán de manera que afecten a todos los trabajadores del mismo cuadrante (equitativamente).- 4. Todos los cambios deberán ser preavisados fehacientemente al trabajador con al menos cuarenta y ocho (48) horas de antelación.- 5. La Empresa deberá dar información de estos cambios al comité de empresa del centro de trabajo correspondiente ' (documento obrante a folios 143 y144 que se dan por reproducidos).



CUARTO.- En fecha 01-12-2016 en trámite de mediación ante el Departament de Treball, Afers Socials i Famílis de la Generalitat de Catalunya con motivo de la huelga prevista en la empresa para los días 5, 7 y 9 de diciembre de 2016, el Comité de Huelga y la Empresa alcanzaron un acuerdo en el que, entre otros extremos, se pactaba que ' ambas partes acuerdan cambiar el actual sistema de rotación de trabajo pasando a uno en el que se siga la jornada de convenio de aplicación ' (documento obrante a folio 145 que se da por reproducido).



QUINTO.- El sistema de rotaciones de días seguidos de trabajo y días seguidos de descanso se modificó por la empresa especialmente en 2017, afectando a la mayoría de los trabajadores de la empresa (testifical antigua miembro del Comité de Empresa a instancia de la parte actora).



SEXTO.- El sistema de turnos impugnado afecta igualmente al resto de trabajadores de la empresa que realizan su trabajo a turnos, así como que se han presentado múltiples demandas sobre esta misma cuestión (alegaciones del actor en su demanda y de ambas partes en el acto de juicio).

SÉPTIMO.- La demanda origen del presente procedimiento fue presentada en fecha 27-12-2016 (folio 1).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona estimó parcialmente la pretensión actora declarando la nulidad de la decisión empresarial.

Frente a dicha sentencia, se alza en suplicación la empresa demandada para instar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia.

El recurso es impugnado por la parte actora.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.

A través del motivo de revisión fáctica, adecuadamente amparado en el apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa dos modificaciones fácticas.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador 'a quo' resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil documento o documentos del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntico tenor.

Entrando en el examen de las revisiones propuestas, distinguimos las siguientes: 1 La revisión del hecho probado segundo, para hacer constar la siguiente redacción alternativa: '(... la jornada de trabajo) NO se distribuía durante todo el año en rotaciones de días seguidos de trabajo y días seguidos de descanso de 7 (días de trabajo)/ 2 (días de descanso), 7/2, 7/4, tal y como consta que declaró el Presidente del Comité de Empresa en la Sentencia nº 94/2017 dictada por el Juzgado de lo Social 15 de Barcelona en fecha 7 de abril de 2017 (procedimiento de modificación sustancial 987/2016) y como consta en los cuadrantes del demandante de 2016 que constan en los folios 163 a 174 de autos .' Y '(... entre los días 1 y 3), marzo (entre los días 22 y 24), mayo (entre los días 10 y 12), junio (entre los días 28 y 30) y noviembre (entre los días 22 y 24) ...'.

La modificación la deduce de la sentencia del Juzgado Social núm. 15 de Barcelona; así como de los cuadrantes de trabajo del año 2016, folios 163 a 174 de autos; de los fichajes y nóminas obrantes a los folios 175 a 191 y 127 a 142 de autos, de donde deduce que el actor no tuvo un día de trabajo entre el 16 y 18 de agosto de 2017, ni entre el 4 y 6 de octubre de 2017 porque estuvo de baja Proyectando la doctrina expuesta al supuesto de autos, debe colegirse que la modificación no puede prosperar, porque la turnicidad establecida en la sentencia del Juzgado Social núm. 15 cuya firmeza no consta, en todo caso, no puede tener eficacia de cosa juzgada en este procedimiento al no existir la triple identidad requerida por el artículo 222 Ley de Enjuiciamiento Civil y, en todo caso, resulta irrelevante porque lo trascendente es determinar cuál era la situación durante 2016 para resolver si ha habido un cambio sustancial para el año 2017, por lo que tampoco se aprecia error del Juzgador 'a quo' al no recoger cuál era la turnicidad en la anterior empresa. En cuanto a la revisión fundada en las hojas de fichajes, debe colegirse que no puede prosperar porque no se indica con precisión el documento del que deduce la revisión, sino que se remite a un bloque documental que es objeto de valoración y, en todo caso, los fichajes, por sí mismos, carecen de eficacia revisora en esta Sede por tratarse de documentos privados elaborados unilateralmente por la empresa, no ratificados en el acto del juicio y cuya autoría no consta.

2. Para revisar el hecho probado quinto a efectos de hacer constar que '(El sistema de rotaciones.... de descansos) no (se modificó... 2017). Las alternancias de días de descanso y días de trabajo en el calendario de 2017 del demandante también se produjeron en la mayoría de trabajadores de la empresa (folios 175 a 191) '. Lo deduce de los folios 127 a 142, 146 a 150, 163 a 174 y 175 a 191 de autos.

La modificación propuesta debe correr igual suerte adversa que la anterior porque, como entonces, la deduce de la valoración de bloques documentales. En cuanto a la afirmación que pretende introducir, tampoco puede prosperar atendida la generalidad de los términos empleados, no concretando en qué consistieron las alternancias ni qué trabajadores se vieron afectados por la medida.



TERCERO.- Sobre la caducidad o prescripción de la demanda.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que la acción se encontraría caducada o prescrita ' ya que desde al menos el mes de enero de 2015 y hasta diciembre de 2016 el demandante no ha tenido dicha turnicidad' (referida a la turnicidad 7/2, 7/2, 7/4).

La sentencia resuelve sobre la caducidad/prescripción desestimándola bajo el argumento de que el cuadrante que contiene la rotación que se impugna se entreó el 16-12-2016 , y la demanda se presentó el 27-12-2016 , por lo que no habría transcurrido el plazo establecido en el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>138 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , conforme interpreta el Tribunal Supremo en sentencia de 21-3-2013 .

Por tanto, el recurrente se basa en una serie de hechos que no constan acreditados en el relato fáctico porque no ha prosperado la revisión fáctica propuesta. En definitiva, lo que sí consta es que durante el año 2016 el actor tuvo la turnicidad que se recoge en el hecho probado segundo y que el 16-12-2016 la empresa entregó al trabajador el cuadrante de vacaciones y descansos correspondientes al año 2017 que se impugnó mediante demanda presentada el 27-12-2016, por tanto, antes del transcurso de los 20 días hábiles establecidos en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , razón por la que el motivo no puede prosperar.



CUARTO.- Sobre la concurrencia de una MSCT.

La empresa recurrente formula otro motivo de recurso, para el examen de la vulneración de normas sustantivas, concretamente, denuncia la vulneración del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores ; del criterio seguido por la Sentencia del TJS de Andalucía-Sevilla en sentencia de 10-2-2009 -que, en todo caso, no sienta jurisprudencia, ex artículo 1.6 del Código Civil -; del artículo 52 del convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Catalunya, en cuanto reconoce a las empresas la facultad de organizar turnos y cambiarlos. Entiende la parte recurrente que, en todo caso, las escasas modificaciones en la alternancia de los turnos (5 en un año) no constituyen una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT).

Esta cuestión ya ha sido resuelta por la Sala desestimando el motivo, así es de ver en la sentencia de 14-2-2018, RS 6824/2017 (que se cita en la recurrida ), 7-11-2018, RS 3986/2018 y de 11-6-2018, RS 1646/2018, en esta última se alegaba que la modificación sólo afectaba a 7 días de descanso de los 37 fijados y se razonaba lo siguiente: ' Cuestión que también resolvimos en nuestra sentencia de 14.12.2007, rec. 5830/17 , y que por ello, hacemos nuestros lo que allí dijimos, es decir: 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'. A tal efecto, una modificación como la que constituye la cuestión litigiosa examinada en los presentes autos no puede por menos de calificarse de sustancial aplicando tales criterios, pues no cabe duda de que se trata de un sistema de descanso [partido] más gravoso y notoriamente distinto del anterior, en cuanto que se traduce en un perjuicio para el/la trabajador/a en el ámbito de sus responsabilidades personales y familiares con todas las implicaciones que ello pueda acarrear en términos de dedicación a la familia, y ello, con independencia del número de veces que se produce dicha circunstancia de días de descanso partidos en el año 2.017.

Añadir, además, que considerando la modificación operada sobre las condiciones de trabajo de la actora de carácter sustancial y afectar la misma a una generalidad de trabajadores según resulta del relato fáctico, cuyo imposición exigía el procedimiento establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , al no haberse seguido el mismo ello determina su nulidad, según acuerda el Juzgador de instancia en razón de lo previsto en el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que debemos confirmar.

Por todo lo expuesto, este motivo se desestima .' Aplicando dicho criterio al supuesto de autos debemos desestimar el motivo de recurso, pues del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores se deduce que la modificación del sistema de descansos puede tener la consideración de modificación sustancial de condición de trabajo y así sucede cuando, como en el caso de autos, dos días de descanso se ven interrumpidos por un día de trabajo, lo que tiene incidencia en el disfrute del tiempo de descanso del trabajador y en la conciliación de la vida laboral, personal y familiar. No empece esta conclusión las facultades reconocidas a la empresa en el convenio colectivo relativas a la organización del trabajo pues, por imperativo del sistema de fuentes, artículo 3.1 Estatuto de los Trabajadores , no puede desconocer lo dispuesto en una norma de rango legal, como es el Estatuto de los Trabajadores que regula en el artículo 41 de qué modo pueden introducirse modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo.

Por último, en cuanto al argumento relativo a que los acuerdos con el Comité de Empresa legitiman el cambio introducido, debe partirse de que la interpretación de los contratos y de los convenios -que participan de aquella naturaleza-, es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer salvo que no sea racional y lógico o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual' [S. 15-1-1990 (RJ 1990124), en el mismo sentido SS. 27-5-1986 (RJ 19862827), 11- 2-1988 (RJ 1988611 ) y 3-11-1992 (RJ 19928776)]. Pues bien, no parece irracional el criterio de instancia que asumiendo lo razonado en otras sentencias de esta Sala, llega a la conclusión de que el Acuerdo de 1-12-2016 no legitima la modificación impugnada 'ya que es evidente que la jornada de los turnos de trabajo debe respetar la jornada máxima legal establecida en el convenio de aplicación, pero ello no supone que la modificación de la programación de los turnos conlleve necesariamente la modificación del régimen de descansos (pasar de dos días a intercalar entre ellos un día de trabajo) que la empresa se obligó a respetar en el Acuerdo de 01.12.15. Es decir, dados los términos genéricos o imprecisos del acuerdo de 01.12.16, frente a la extensa y concreta regulación de los turnos de trabajo del acuerdo de 01.12.15, no es posible deducir que se encuentre comprendido dentro del mismo la modificación que la empresa pretende imponer, máxime, además, cuando no se manejan circunstancias organizativas, técnicas o productivas que pudieran justificar esa medida.' ( STSJ Catalunya 14.12.2017, RS 5830/2017 ).



QUINTO.- Costas.

En materia de costas rige el principio del vencimiento ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que la desestimación íntegra del recurso determina que se impongan al recurrente las costas causadas a la parte actora impugnante que se fijan en 400 euros, con pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

Atendidos los argumentos expuesto, procede la desestimación del motivo.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que, estimando en parte la demanda interpuesta el Sindicato Comisiones Obreras actuando en representación de su afiliado Don Hugo contra 'SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES BARCELONA, S.L.', habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, debo declarar la nulidad de la decisión empresarial, comunicada al actor en fecha 16-12-2016, consistente en imponer al trabajador la modificación de su cuadrante de vacaciones y descansos del año 2017, debiendo reponerle en sus anteriores condiciones laborales cumpliendo el sistema de descansos consistentes en dos y cuatro días seguidos de descanso (es decir, sistema de días de trabajo/días de descanso de 7/2, 7/2 y 7/4), condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, con las todas las consecuencia a ello inherentes; absolviéndola del resto de pretensiones en su contra formuladas .



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El trabajador Don Hugo , afiliado al Sindicato Comisiones Obreras y representado por éste (folios 13 a 26), presta sus servicios en los aviones asignados en el centro de trabajo del Aeropuerto de Barcelona (Prat de Llobregat), para la empresa demandada 'SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES BARCELONA, S.L.', dedicada a la limpieza y encuadrada en el ' Conveni col·lectiu de treball del sector de neteja d'ediicis i locals de Catalunya per als anys 2010·2013 ' (DOG 22-02-2012); ostentando una antigüedad desde el día 13-11-2002 (por subrogación por la demandada en fecha 01-12-2015 respecto de anteriores empresas de limpieza ' Multiservicios Aeroportuarios, S.A. '), con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, categoría profesional de limpiador (grupo personal obrero), con salario mensual bruto, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, 2.040,32 € en el mes de noviembre de 2.016 (encabezamiento y hecho primero de la demanda no opuestos por la demandada; hojas de salario obrantes a folios 127 a 142 que se dan por reproducidos).



SEGUNDO.- Hasta diciembre de 2016 en los cuadrantes anuales que la empresa entregaba al trabajador referido la jornada de trabajo se distribuía durante todo el año, incluido el mes de diciembre, en rotaciones de días seguidos de trabajo y días seguidos de descanso, siendo la alternancia de 7 (días de trabajo)/2 (días de descanso), 7/2 y 7/4 (alegaciones hecho primero de la demanda en lo no opuesto por demandada en relación con documentos obrantes a folios 159 y 160 que se dan por reproducidos).

El actor pertenece a la rotación nº 5; y en el cuadrante de vacaciones y descansos correspondiente al año 2017, entregado por la empresa al trabajador en fecha 16-12-2016, figuraba que en los meses de febrero (entre los días 1 y 3), marzo (entre los días 22 y 24), mayo (entre los días 10 y 12), junio (entre los días 28 y 30), agosto (entre los días 16 y 18), octubre (entre los días 4 y 6) y noviembre (entre los días 22 y 24), entre los dos días de descanso que se detallan se ha fijado por la empresa un día de trabajo (hecho segundo de la demanda en los extremos no opuestos por la demandada; documental obrante a folios 9 y 160 que se dan por reproducidos).



TERCERO.- En fecha 01-12-2015 la representación de la Empresa y el Comité de Empresa, con motivo de la subrogación de los trabajadores de la anterior empresa en la ahora demandada, alcanzaron un acuerdo en el que, entre otros extremos, se pactaba que ' se acuerda establecer un nuevo sistema de trabajo a turnos en los términos establecidos en el Anexo I '; en dicho Anexo, entre otros extremos, se establece que ' La programación de los turnos, entendiendo por tal la designación del turno que realizará cada trabajador, se realizará siguiendo las siguientes normas: a) Se realizará una programación anual orientativa para facilitar la planificación de vacaciones del trabajador, que estará disponible antes del día uno de diciembre de cada año; b) La programación mensual de los turnos se publicará con una antelación de catorce (14) días a su entrada en vigor ', que ' Sobre la programación mensual definitiva de los turnos ya publicada, la Empresa podrá realizar cambio, sujetos al siguiente régimen: 1. Máximo cinco (5) cambios de un día en un cómputo de cuatro (4 semanas).- 2. Los cambios no afectarán a los descansos semanales.- 3. Los cambios se realizarán de manera que afecten a todos los trabajadores del mismo cuadrante (equitativamente).- 4. Todos los cambios deberán ser preavisados fehacientemente al trabajador con al menos cuarenta y ocho (48) horas de antelación.- 5. La Empresa deberá dar información de estos cambios al comité de empresa del centro de trabajo correspondiente ' (documento obrante a folios 143 y144 que se dan por reproducidos).



CUARTO.- En fecha 01-12-2016 en trámite de mediación ante el Departament de Treball, Afers Socials i Famílis de la Generalitat de Catalunya con motivo de la huelga prevista en la empresa para los días 5, 7 y 9 de diciembre de 2016, el Comité de Huelga y la Empresa alcanzaron un acuerdo en el que, entre otros extremos, se pactaba que ' ambas partes acuerdan cambiar el actual sistema de rotación de trabajo pasando a uno en el que se siga la jornada de convenio de aplicación ' (documento obrante a folio 145 que se da por reproducido).



QUINTO.- El sistema de rotaciones de días seguidos de trabajo y días seguidos de descanso se modificó por la empresa especialmente en 2017, afectando a la mayoría de los trabajadores de la empresa (testifical antigua miembro del Comité de Empresa a instancia de la parte actora).



SEXTO.- El sistema de turnos impugnado afecta igualmente al resto de trabajadores de la empresa que realizan su trabajo a turnos, así como que se han presentado múltiples demandas sobre esta misma cuestión (alegaciones del actor en su demanda y de ambas partes en el acto de juicio).

SÉPTIMO.- La demanda origen del presente procedimiento fue presentada en fecha 27-12-2016 (folio 1).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona estimó parcialmente la pretensión actora declarando la nulidad de la decisión empresarial.

Frente a dicha sentencia, se alza en suplicación la empresa demandada para instar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia.

El recurso es impugnado por la parte actora.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.

A través del motivo de revisión fáctica, adecuadamente amparado en el apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa dos modificaciones fácticas.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador 'a quo' resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil documento o documentos del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntico tenor.

Entrando en el examen de las revisiones propuestas, distinguimos las siguientes: 1 La revisión del hecho probado segundo, para hacer constar la siguiente redacción alternativa: '(... la jornada de trabajo) NO se distribuía durante todo el año en rotaciones de días seguidos de trabajo y días seguidos de descanso de 7 (días de trabajo)/ 2 (días de descanso), 7/2, 7/4, tal y como consta que declaró el Presidente del Comité de Empresa en la Sentencia nº 94/2017 dictada por el Juzgado de lo Social 15 de Barcelona en fecha 7 de abril de 2017 (procedimiento de modificación sustancial 987/2016) y como consta en los cuadrantes del demandante de 2016 que constan en los folios 163 a 174 de autos .' Y '(... entre los días 1 y 3), marzo (entre los días 22 y 24), mayo (entre los días 10 y 12), junio (entre los días 28 y 30) y noviembre (entre los días 22 y 24) ...'.

La modificación la deduce de la sentencia del Juzgado Social núm. 15 de Barcelona; así como de los cuadrantes de trabajo del año 2016, folios 163 a 174 de autos; de los fichajes y nóminas obrantes a los folios 175 a 191 y 127 a 142 de autos, de donde deduce que el actor no tuvo un día de trabajo entre el 16 y 18 de agosto de 2017, ni entre el 4 y 6 de octubre de 2017 porque estuvo de baja Proyectando la doctrina expuesta al supuesto de autos, debe colegirse que la modificación no puede prosperar, porque la turnicidad establecida en la sentencia del Juzgado Social núm. 15 cuya firmeza no consta, en todo caso, no puede tener eficacia de cosa juzgada en este procedimiento al no existir la triple identidad requerida por el artículo 222 Ley de Enjuiciamiento Civil y, en todo caso, resulta irrelevante porque lo trascendente es determinar cuál era la situación durante 2016 para resolver si ha habido un cambio sustancial para el año 2017, por lo que tampoco se aprecia error del Juzgador 'a quo' al no recoger cuál era la turnicidad en la anterior empresa. En cuanto a la revisión fundada en las hojas de fichajes, debe colegirse que no puede prosperar porque no se indica con precisión el documento del que deduce la revisión, sino que se remite a un bloque documental que es objeto de valoración y, en todo caso, los fichajes, por sí mismos, carecen de eficacia revisora en esta Sede por tratarse de documentos privados elaborados unilateralmente por la empresa, no ratificados en el acto del juicio y cuya autoría no consta.

2. Para revisar el hecho probado quinto a efectos de hacer constar que '(El sistema de rotaciones.... de descansos) no (se modificó... 2017). Las alternancias de días de descanso y días de trabajo en el calendario de 2017 del demandante también se produjeron en la mayoría de trabajadores de la empresa (folios 175 a 191) '. Lo deduce de los folios 127 a 142, 146 a 150, 163 a 174 y 175 a 191 de autos.

La modificación propuesta debe correr igual suerte adversa que la anterior porque, como entonces, la deduce de la valoración de bloques documentales. En cuanto a la afirmación que pretende introducir, tampoco puede prosperar atendida la generalidad de los términos empleados, no concretando en qué consistieron las alternancias ni qué trabajadores se vieron afectados por la medida.



TERCERO.- Sobre la caducidad o prescripción de la demanda.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que la acción se encontraría caducada o prescrita ' ya que desde al menos el mes de enero de 2015 y hasta diciembre de 2016 el demandante no ha tenido dicha turnicidad' (referida a la turnicidad 7/2, 7/2, 7/4).

La sentencia resuelve sobre la caducidad/prescripción desestimándola bajo el argumento de que el cuadrante que contiene la rotación que se impugna se entreó el 16-12-2016 , y la demanda se presentó el 27-12-2016 , por lo que no habría transcurrido el plazo establecido en el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>138 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , conforme interpreta el Tribunal Supremo en sentencia de 21-3-2013 .

Por tanto, el recurrente se basa en una serie de hechos que no constan acreditados en el relato fáctico porque no ha prosperado la revisión fáctica propuesta. En definitiva, lo que sí consta es que durante el año 2016 el actor tuvo la turnicidad que se recoge en el hecho probado segundo y que el 16-12-2016 la empresa entregó al trabajador el cuadrante de vacaciones y descansos correspondientes al año 2017 que se impugnó mediante demanda presentada el 27-12-2016, por tanto, antes del transcurso de los 20 días hábiles establecidos en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , razón por la que el motivo no puede prosperar.



CUARTO.- Sobre la concurrencia de una MSCT.

La empresa recurrente formula otro motivo de recurso, para el examen de la vulneración de normas sustantivas, concretamente, denuncia la vulneración del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores ; del criterio seguido por la Sentencia del TJS de Andalucía-Sevilla en sentencia de 10-2-2009 -que, en todo caso, no sienta jurisprudencia, ex artículo 1.6 del Código Civil -; del artículo 52 del convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Catalunya, en cuanto reconoce a las empresas la facultad de organizar turnos y cambiarlos. Entiende la parte recurrente que, en todo caso, las escasas modificaciones en la alternancia de los turnos (5 en un año) no constituyen una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT).

Esta cuestión ya ha sido resuelta por la Sala desestimando el motivo, así es de ver en la sentencia de 14-2-2018, RS 6824/2017 (que se cita en la recurrida ), 7-11-2018, RS 3986/2018 y de 11-6-2018, RS 1646/2018, en esta última se alegaba que la modificación sólo afectaba a 7 días de descanso de los 37 fijados y se razonaba lo siguiente: ' Cuestión que también resolvimos en nuestra sentencia de 14.12.2007, rec. 5830/17 , y que por ello, hacemos nuestros lo que allí dijimos, es decir: 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'. A tal efecto, una modificación como la que constituye la cuestión litigiosa examinada en los presentes autos no puede por menos de calificarse de sustancial aplicando tales criterios, pues no cabe duda de que se trata de un sistema de descanso [partido] más gravoso y notoriamente distinto del anterior, en cuanto que se traduce en un perjuicio para el/la trabajador/a en el ámbito de sus responsabilidades personales y familiares con todas las implicaciones que ello pueda acarrear en términos de dedicación a la familia, y ello, con independencia del número de veces que se produce dicha circunstancia de días de descanso partidos en el año 2.017.

Añadir, además, que considerando la modificación operada sobre las condiciones de trabajo de la actora de carácter sustancial y afectar la misma a una generalidad de trabajadores según resulta del relato fáctico, cuyo imposición exigía el procedimiento establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , al no haberse seguido el mismo ello determina su nulidad, según acuerda el Juzgador de instancia en razón de lo previsto en el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que debemos confirmar.

Por todo lo expuesto, este motivo se desestima .' Aplicando dicho criterio al supuesto de autos debemos desestimar el motivo de recurso, pues del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores se deduce que la modificación del sistema de descansos puede tener la consideración de modificación sustancial de condición de trabajo y así sucede cuando, como en el caso de autos, dos días de descanso se ven interrumpidos por un día de trabajo, lo que tiene incidencia en el disfrute del tiempo de descanso del trabajador y en la conciliación de la vida laboral, personal y familiar. No empece esta conclusión las facultades reconocidas a la empresa en el convenio colectivo relativas a la organización del trabajo pues, por imperativo del sistema de fuentes, artículo 3.1 Estatuto de los Trabajadores , no puede desconocer lo dispuesto en una norma de rango legal, como es el Estatuto de los Trabajadores que regula en el artículo 41 de qué modo pueden introducirse modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo.

Por último, en cuanto al argumento relativo a que los acuerdos con el Comité de Empresa legitiman el cambio introducido, debe partirse de que la interpretación de los contratos y de los convenios -que participan de aquella naturaleza-, es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer salvo que no sea racional y lógico o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual' [S. 15-1-1990 (RJ 1990124), en el mismo sentido SS. 27-5-1986 (RJ 19862827), 11- 2-1988 (RJ 1988611 ) y 3-11-1992 (RJ 19928776)]. Pues bien, no parece irracional el criterio de instancia que asumiendo lo razonado en otras sentencias de esta Sala, llega a la conclusión de que el Acuerdo de 1-12-2016 no legitima la modificación impugnada 'ya que es evidente que la jornada de los turnos de trabajo debe respetar la jornada máxima legal establecida en el convenio de aplicación, pero ello no supone que la modificación de la programación de los turnos conlleve necesariamente la modificación del régimen de descansos (pasar de dos días a intercalar entre ellos un día de trabajo) que la empresa se obligó a respetar en el Acuerdo de 01.12.15. Es decir, dados los términos genéricos o imprecisos del acuerdo de 01.12.16, frente a la extensa y concreta regulación de los turnos de trabajo del acuerdo de 01.12.15, no es posible deducir que se encuentre comprendido dentro del mismo la modificación que la empresa pretende imponer, máxime, además, cuando no se manejan circunstancias organizativas, técnicas o productivas que pudieran justificar esa medida.' ( STSJ Catalunya 14.12.2017, RS 5830/2017 ).



QUINTO.- Costas.

En materia de costas rige el principio del vencimiento ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que la desestimación íntegra del recurso determina que se impongan al recurrente las costas causadas a la parte actora impugnante que se fijan en 400 euros, con pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

Atendidos los argumentos expuesto, procede la desestimación del motivo.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación FALLAMOS Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES BARCELONA S.L.U. contra la sentencia de 3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social 14 de Barcelona, en autos 1038/2016 promovidos por D. Hugo frente a SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES BARCELONA S.L.U. con intervención del Ministerio Fiscal y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida en su integridad.

Se imponen las costas a la parte recurrente que se fijan en 400 euros, así como pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.