Sentencia Social Nº 2757/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 705/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0000998 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000705 /2015 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000238 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE

Recurrente/s:DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, Jeronimo

Abogado/a:PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a ocho de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 705/2015, formalizado por DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, Jeronimo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 238/2013, seguidos a instancia de Jeronimo frente a DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jeronimo presentó demanda contra DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de Septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Jeronimo vino prestando servicios para la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo. La vida laboral del actor por constar en autos se considera aquí por reproducido. El actor percibía un salario de 2.029'10 euros incluida prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- El 5 de diciembre de 2012 la Diputación demandada comunicó al Comité de empresa el inicio del periodo de consultas de un expediente de despido colectivo (ERE) por causas económicas, al amparo del Articulo 51 del Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de despidos colectivos y de suspensión de contratos y reducción de jornada (Reglamento). Entre los trabajadores afectados por el citado ERE figuran el actor, con una antigüedad de 1 de febrero de 1999. TERCERO.- El 8 de febrero de 2013 la Diputación demandada comunicó a la representación de los trabajadores la decisión de proceder a la extinción de los contratos de 25 trabajadores, dado que finalmente se ha excluido del mismo a las Limpiadoras del Teatro Principal. CUARTO.- En fecha 14 de febrero de 2013 la Diputación demandada procedió a comunicar al actor su despido con efectos del 1 de marzo de 2013 mediante entrega de carta, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido. QUINTO.- Al actor la Diputación demandada le abonó una indemnización de: 22.013'17 euros en dos cheques de 17.877'80 euros y 4.146'37 euros respectivamente. SEXTO.- Impugnado el citado ERE judicialmente se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 2 de mayo de 2013 , que declaró no ajustado a derecho la decisión de la referida Diputación de extinción de 25 contratos de trabajo, condenando a las partes a estar y a pasar por esta declaración. Formulado recurso de casación contra la citada sentencia, fue confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 . SEPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo representativo de los trabajadores. OCTAVO.- El actor formuló reclamación previa en fecha 6 de marzo de 2013, presentando demanda el actor en el Decanato el 9 de abril de 2013.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Jeronimo contra la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor, condenando a la Diputación demandada a que en plazo de cinco días opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abone una indemnización de 42.086'96 euros, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación, salvo que la demandada opte por la readmisión, pudiendo compensar la Diputación demandada la -Indemnización entregada por importe de 22.013'17 euros.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, declara la improcedencia del despido del actor y condena a la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE OURENSE a que opte en el plazo legal de cinco días entre la readmisión del demandante en las condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios dejados de percibir, o indemnizarle en la cuantía total de 42.086,96 euros, de la que habrá de ser descontada la indemnización ya percibida de 16.502,20 euros. Dicho pronunciamiento es impugnado tanto por el trabajador demandante, como por la representación procesal del referido Ente provincial, articulando ambos por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- Comenzando por el examen del recurso de la Diputación Provincial de Ourense, la revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la adición al relato fáctico de la sentencia impugnado de un nuevo hecho probado con la redacción siguiente: 'Don Jeronimo percibió prestaciones por desempleo durante los siguientes periodos: del 1 de abril 1995 al 12 mayo 1996; del II julio 1996 al 28 septiembre 1996; del 1 octubre 2002 al 30 marzo 2003; del 1 octubre 2003 al 31 noviembre 2004 y del 1 diciembre 2005 al 30 abril 2006'.

Adición que acogemos porque así consta en la prueba documental aportada por la Entidad recurrente consistente en la certificación expedida por el Servicio Público de Empleo Estatal.

TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS , el Organismo recurrente articula el segundo motivo de recurso destinado a examinar las infracciones de normas substantivas o de la jurisprudencia, invocando la infracción de la doctrina jurisprudencial que cita, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2010, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina nº 3644/ 2009 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2009, de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Galicia, señalando que en supuestos de largos periodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la inexistencia de unidad de contrato. Y aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, entiende la representación del Organismo recurrente que al haber cortes entre unos contratos y otros; produciéndose además cobro de prestaciones por desempleo en los periodos propuestos en el motivo de revisión, no puede apreciarse la unidad esencial del vínculo, añadiendo que de la prueba documental, folios 720 al 741 de los autos, hay cortes entre unos contratos y otros, se produce además cobro de prestaciones por desempleo en los periodos: del 1 de abril 1995 al 12 mayo 1996; del 11 julio 1996 al 28 septiembre 1996; del 1 octubre 2002 al 30 marzo 2003; del 1 octubre 2003 al 31 noviembre 2004 y del 1 diciembre 2005 al 30 abril 2006, por lo que se afirma que es un claro y nítido corte de la relación laboral y por ello es clara la ruptura de la unidad de vínculo que, según la jurisprudencia invocada, debe ser tenida en cuenta dicha ruptura y fijar que la antigüedad que debe reconocerse a efectos de fijar la indemnización es la de 1 de diciembre de 2004, fecha del último contrato desde el que ya no se producen cortes sustanciales de la relación laboral.

Así pues la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar cual ha de ser la antigüedad del trabajador a efectos de la indemnización del despido improcedente, bien la proclamada en la sentencia recurrida de 1 de febrero de 1.999 (o una mayor que pueda resultar del examen del recurso del actor); o bien, por el contrario, la de 1 de diciembre de 2004, fecha del último contrato celebrado por el trabajador con la Diputación recurrente.

Y esta cuestión debe resolverse, en principio, -y con la salvedad de la antigüedad que resulte del examen del recurso del actor-, en el sentido expresado por la Sentencia recurrida, tal como esta misma Sala ya declaró en su sentencia de fecha 9 de febrero de 2015, resolviendo el Recurso de Suplicación 4606/2014 , y en otras posteriores, como la Sentencia de fecha 9 de abril de 2015 (recurso 5225/2014 ) y en la de 10 de Abril de 2015 (Rec. 5301/2014 ), referidos a los despidos individuales de otros trabajadores de la Diputación de Ourense, producidos en las mismas condiciones que las del caso que nos ocupa, de modo que los argumentos utilizados allí por la Sala, ('mutatis-mutandis') han de ser por lo tanto los mismos que aquí se empleen para desestimar también el presente recurso. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.-Consta acreditado y así se desprende del relato fáctico, lo siguiente: A) Que la Diputación Provincial de Ourense, el 5 de diciembre de 2012, comunicó al Comité de empresa el inicio del periodo de consultas de un expediente de despido colectivo (ERE) por causas económicas. B) Entre los trabajadores afectados por el citado ERE figura el demandante con una antigüedad de 1 de febrero de 1999 de acuerdo con la relación de trabajadores afectados por el procedimiento. C) El despido del actor tuvo lugar por carta de fecha 14 de febrero de 2013 con efectos de 1 de marzo siguiente. D) En fecha 2 de mayo de 2013 se dicta sentencia por el TSJ de Galicia, sobre impugnación de despido colectivo tramitado a instancia de los representantes de los trabajadores, en la que se declara como no ajustada a derecho la decisión adoptada por la Diputación, siendo confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2014 .

2.-A la vista de los datos expuestos la Sala entiende que el recurso no puede prosperar, ya que con independencia de que exista una interrupción temporal de cierta importancia en la contratación del actor, debe primar frente a cualquier otra consideración, la antigüedad fijada y reconocida expresamente por la Diputación Provincial de Ourense en el expediente de despido colectivo; y tras la reclamación efectuada por el trabajador se le reconoció un antigüedad mayor de 1 de noviembre de 1995, incrementándose la indemnización en 4.167,37€, antigüedad que se utilizó para calcular y abonar a la trabajadora una indemnización adicional por despido objetivo al reconocerle más años de servicio que suponían una antigüedad al 1 de noviembre de 1995. Lo contrario implicaría una vulneración de la doctrina de los actos propios, de manera que no puede la empleadora pretender modificar tal reconocimiento al carecer en el proceso de impugnación individual de legitimación para discutir la antigüedad que previamente ella misma reconoció.

3.-Son razones que avalan la anterior conclusión las que exponemos a continuación, siguiendo la motivación sentada por las Sentencias de esta Sala más arriba referenciadas. En el supuesto que ahora nos ocupa se ha dictado, con carácter previo, una sentencia resolviendo la impugnación presentada contra el despido colectivo en virtud de demanda interpuesta por los representantes de los trabajadores; impugnación que ha sido tramitada al amparo del cauce procesal previsto a tal efecto en el art. 124 LRJS (actualmente números 1 a 12) y que tiene en el presente caso eficacia de cosa juzgada. Sin embargo, no puede pretenderse la ejecución de la misma puesto que tal posibilidad ha de entenderse rechazada en virtud de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 2014, rec. 16/2013 que examinado el contenido de la redacción del art. 124 LRJS vigente en el momento en el que ocurre el despido colectivo que ahora nos ocupa, concluye que en el art. 124 LRJS se configura un proceso de naturaleza claramente declarativa. Fundamenta el Tribunal Supremo su postura en el hecho de que en ningún momento el legislador se refiere a pronunciamientos condenatorios, respecto de los cuales se remite a los procesos individuales correspondientes, así como la existencia de otros datos como: a) la distinta legitimación prevista para cada uno de los procesos: representantes legales o sindicales, y empresario, para la impugnación del despido colectivo, y trabajadores para la impugnación individual, lo que implica que en el primer caso es innecesario especificar las condiciones laborales de los trabajadores afectados - antigüedad, categoría y salario -mientras que en las impugnaciones individuales son datos que han de constar necesariamente en demanda.

b) La diferente naturaleza de las acciones ejercitadas: declarativa en el caso del despido colectivo, al ir dirigida a constatar alguna de las siguientes situaciones: si se ha realizado el período de consultas, o entregado la documentación prevista a tales efectos; si tal decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho; o si se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

c) El contenido de la sentencia del despido colectivo ha de ser congruente con las pretensiones deducidas en punto 11 del art. 124 LRJS en donde en ningún momento se incluye la palabra 'condena'.

Por todo ello concluye el Tribunal Supremo que 'la falta de previsión de una normativa específica en el art. 124 en orden a la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de despido colectivo no constituye una laguna legal que haya integrarse mediante la aplicación analógica de otra modalidad de ejecución semejante'. A continuación descarta la aplicación analógica de la vía del art. 247 LRJS (que se refiere a los supuestos del art. 160.3 LRJS y no a los del art. 124 LRJS estableciendo expresamente la inclusión de ejecución de las decisiones colectivas sobre movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, reducciones de la jornada de trabajo y suspensiones, pero no incluyendo las extinciones colectivas), así como la vía del art. 151.11 LRJS (al estar previsto para un supuesto diferente y porque en los procesos regulados en el art. 151 se dispone de una legitimación más amplia que en el supuesto del art. 124, de modo que cabe insertar pretensiones individuales por la vía del emplazamiento de los interesados (art. 151.5) o por la vía de la acumulación (art. 32.3).

Por lo tanto, no se puede admitir el argumento de que no es factible discutir en el procedimiento de impugnación individual las consecuencias individuales del despido colectivo, ya que ni la sentencia del despido colectivo que declara no ajustada a derecho la decisión extintiva empresarial es susceptible de ser ejecutada, ni tampoco produce efectos de cosa juzgada en relación con las condiciones laborales que han de tenerse en consideración para cada uno de los trabajadores afectados porque como antes se indicó, esto no puede ser objeto del procedimiento de despido colectivo el cual se ceñirá a examinar los específicos motivos contemplados en el art. 124.2 LRJS entre los cuales no se encuentra el determinar la corrección de los parámetros utilizados por el empresario (básicamente antigüedad y salario) para el cálculo de la indemnización legal que ha debido poner a disposición de cada uno de los trabajadores despedidos, cuestión que entra de plano dentro del alcance de la acción individual ex art. 124.13 LRJS .

Ahora bien, el hecho de que nos encontremos ante un proceso declarativo (no ejecutivo) diferente, en el que no se puede apreciar el efecto de cosa juzgada de la sentencia del despido colectivo con respecto a la antigüedad a efectos indemnizatorios, ello no quiere decir que pueda sostenerse la postura de que nos encontramos ante un despido normal y no producto o resultado de un ERE, y que, por lo tanto, la demandada pueda desdecirse ahora de lo que dijo en aquel momento pretérito (nos referimos al reconocimiento de una determinada antigüedad a efectos indemnizatorios) y discutir esta cuestión en el momento del juicio. La postura de la recurrente sería posible si la notificación de despido realizada por el empresario, de manera individual a cada uno de los trabajadores afectados por el despido colectivo, contuviera un intento de transacción en el sentido de que se tratase de una manifestación en el que el empresario ofrece al trabajador esa determinada indemnización y que solo con la aceptación del trabajador se produce la extinción de la relación laboral, vinculándose así ambas partes, pero sin que exista tal vinculación hasta el momento en el que confluyen ambas voluntades. Pero tal situación, que era la prevista para la regulación contemplada en el desaparecido párrafo segundo del art. 56.2 del ET , no puede trasladada para el presente caso ya que la voluntad manifestada por el empresario, en la notificación individual, es constitutiva y por sí sola, - máxime en el momento actual- produce la extinción unilateral de la relación laboral, por lo que vincula, en todos sus elementos al empresario que la emite.

Por lo tanto, sí entendemos que se produce la vulneración de la doctrina de los actos propios. Tal doctrina, de creación jurisprudencial, ha sido resumida ( STS, Sala Primera, de 13 de marzo de 2004, y Sala Cuarta de 19 de diciembre de 2006 y 2 de abril de 2007 entre otras) en el sentido de que: 'El principio general del derecho que veda ir contra los actos propios ('nemo potest contra propium actum venire'), como límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad cuyo ejercicio se encuentra en el art. 7-1 del C. civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo; de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, en el sentido de que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta'. Por consiguiente, para estar ante un supuesto en que esta doctrina sea de aplicación, se requiere una expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, de forma que esa declaración de voluntad vincula a su autor que no puede adoptar después un comportamiento contradictorio que sería opuesto a la buena fe y a las exigencias de la confianza legítima. Y el acto de despido objetivo, como antes indicamos, es una declaración unilateral que tiene efectos por sí misma en orden a la extinción del contrato, por lo que vincula al empresario emisor que luego no puede contradecirse, en perjuicio del trabajador, como ha ocurrido en el presente caso en el que la empresa postula en juicio una menor antigüedad que la reconocida y fijada en el despido colectivo.

La sanción, en este caso procesal, del acto que va en contra de la conducta anteriormente adoptada, es considerar la pretensión como abusiva y contraria a la buena fe y, por lo tanto, encuadrable dentro del art. 75.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en donde se regula el rechazo a las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, siendo incluso discutible que el empresario tenga acción con respecto a esta concreta cuestión ya que, como indicamos, la antigüedad es una cuestión discutible en la impugnación individual de despido, siendo el trabajador el único legitimado para su planteamiento, ya que la legitimación del empresario se limita a la impugnación del despido colectivo regulado en el art. 124.1 a 12 LRJS '.

La aplicación de cuanto se deja expuesto al caso enjuiciado, comporta la desestimación del recurso de la Diputación Provincial de Ourense, examinándose a continuación el recurso del trabajador con la finalidad de determinar cual sea la verdadera y real antigüedad a tener en cuenta para el cálculo den por objeto, el primero, la adicitor, elecurrida.r cual sea la verdadera y real antig la indemnización final que le corresponde percibir al actor, incluso superior a la fijada por la sentencia recurrida. Con imposición de las costas del presente recurso a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte actora impugnante del recurso de la Diputación.

CUARTO.- Pasando ahora al examen del recurso del actor, el mismo se articula a través de tres motivos por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , destinando los dos primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y el tercero a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Los motivos de revisión tienen por objeto, el primero,

la adición de un tercer párrafo al Hecho Segundo de la Sentencia, con el siguiente tenor literal: 'La Entidad demandada ha reconocido al actor una antigüedad de 17 años y 3 meses'. Adición que acogemos, porque así consta al folio 63 de de los autos, que corresponde a la Certificación emitida por el Secretario de la Entidad con lecha 15 de febrero de 2013, adición que comporta dejar sin efectos la antigüedad fijada en el párrafo segundo del mismo hecho probado, de 1 de febrero de 1.999, cuya supresión debió ser interesada por la parte recurrente.

Y en el segundo de los motivos de revisión se solicita la modificación del Hecho Quinto de la Sentencia, proponiendo otro con el siguiente tenor literal: 'La Diputación abonó al actor 17.877,80€ mediante cheque de 13 de febrero de 2013 en concepto de indemnización por antigüedad de 14 años. Tras posterior reclamación del trabajador de fecha 22 del mismo mes, la Entidad emitió Resolución de lecha 27 de febrero de 2013, acordando un abono adicional de 4.167,37 C por la diferencia de antigüedad de 3 años y 3 meses mediante nuevo cheque emitido en la misma fecha'. Modificación que también acogemos, porque así se desprende de la documental que se cita por la parte recurrente, consistente en Cheque nominativos, páginas 68 y 69 de Autos. Solicitud del demandante, página 62 de Autos. Resolución de la Diputación, páginas 64 y 65 de Autos. -Certificación de servicios prestados, página 63 de Autos.

QUINTO.- Con amparo procesal en la letra c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia infracción del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con los arts. 53 y 56.1 del mismo texto legal , en relación con los arts. 120 a 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y el art. 39 del Reglamento de los Procedimientos de Despido Colectivo (Reglamento), argumentando, en síntesis, que el Magistrado de Instancia acierta en cuanto la antigüedad a efectos del presente despido debe ser el establecido en su día para determinar las consecuencias del despido colectivo, incluidas las pertinentes indemnizaciones, añadiendo que el presente Recurso sólo pretende corregir un error de cálculo originado por la fecha consignada originalmente en la documentación del ERE, y que entendemos debe ser subsanado de acuerdo con los parámetros establecidos en la Resolución.

El recurso debe prosperar, pues el Magistrado de instancia tuvo en cuenta para calcular la indemnización la antigüedad que inicialmente le había sido reconocido al actor por el Organismo demandado, sin advertir la modificación que posteriormente se produjo, admitida por la propia Diputación, pues inicialmente estableció un cómputo de antigüedad por los servicios prestados de 14 años, que era la antigüedad fijada en el ERE, de 1 de febrero de 1999; pero esta antigüedad posteriormente se modificó, incrementándose la indemnización por la Diputación, tal como el Magistrado de instancia hace constar en el hecho probado quinto -revisado-, pero sin advertir que dicho incremento de indemnización era consecuencia de una mayor antigüedad, que ha de quedad fija en la propuesta de 1 de noviembre de 1995.

Esa antigüedad ha de ser la fijada para el cálculo de la indemnización, y aplicando la Disposición Transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, se prevé un régimen escalonado y gradual de aplicación del nuevo modelo de determinación de la indemnización. A).- En primer lugar, en todos los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012 (fecha de entrada en vigor del previo Real Decreto-ley 3/2012, de 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) rigen la indemnización por la cuantía treinta y tres días por año de antigüedad, con un máximo de veinticuatro mensualidades. B).- se incluye el mantenimiento parcial de los derechos a aquella mayor indemnización de 45 días por años para los trabajadores con contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que dicho régimen transitorio tiene un tope máximo legal de la indemnización: en principio no se podrá superar con esa suma integrada los 720 días de salario, con una única excepción: «salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior; en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso».

Teniendo en cuenta esta regulación, el trabajador demandante desde el 1 de noviembre de 2015, hasta el 12 de febrero de 2012, acumula una antigüedad de 16 años, tres meses y 12 días, lo que equivale a 16 años y cuatro meses -la fracción de mes equivale a mes completo según tiene declarado la doctrina jurisprudencial-, correspondiéndole 735 días, a razón de 67,6€/día, resulta una indemnización de 49.786 euros. Y como efectuado el cálculo del período anterior a 12 de febrero de 2012, el trabajador tiene derecho a una indemnización superior a esos 720 días, esa es la indemnización aplicable, sin necesidad de cálculo del periodo posterior al 12 de febrero de 2012.

En consecuencia, procede acoger el recurso del actor en los términos señalados, y condenar a la Diputación demandada a abonar esa mayor indemnización en la cuantía antes señalada de 49.786 euros, en vez de la fijada por la sentencia recurrida de 42.086,96 euros. Por todo ello:

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el actor D. Jeronimo , y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado de la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , en autos 238/2013, seguidos a instancia del referido trabajador, sobre despido y, con revocación parcial de esta resolución, estimamos íntegramente la demanda interpuesta por el referido trabajador, condenando a la demandada DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE para el caso de que opte por la indemnización, a que abone al actor la cantidad total de CUARENTA Y NUEVE MIL SESISCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS (49.686 €), manteniendo los demás pronunciamientos condenatorios del fallo de la resolución impugnada. Asimismo condenamos a la Entidad recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 600 € al Sr. Letrado del trabajador, impúgnate de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.