Sentencia Social Nº 2758/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 465/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 465/11(L), sent. 2758 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciocho de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2758 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Augusto , representado por el Sr. Letrado D. Francisco Javier Teran Conde, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 174/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra JOMAVI INSTALACIONES ELÉCTRICAS S.L., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 29 de julio de dos mil diez se dictó Sentencia por el referido juzgado, desestimando la pretensión, declarando procedente el despido.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.-El actor don Jose Augusto con D.N.l. NUM000 ha venido prestando servicio en la empresa demandada desde el día 05/05/08 mediante un contrato de duración determinada para la instalación eléctrica de 276 viviendas en la urbanización Jardines de Hércules en Bellavista (Sevilla) y posteriormente sin cesar en el trabajo, suscribió otro contrato 24/07/09 para trabajar en 217 viviendas en Avda Emilio Lemos s/n de Sevilla.

SEGUNDO.- El centro de trabajo ha sido el domicilio social de la empresa en Avda Coria del Rio 39 de Gelves (Sevilla)

TERCERO.- El salario día a efectos despido es de 46 ,25 Euros y su antigüedad en la empresa hasta el despido ocurrido el 31/12/09, ha sido de un año, siete meses y veintiséis días (total un año y ocho meses por redondeo en beneficio del trabajador)

CUARTO.- El actor recibió carta fechada el 30/11/09 carta notificándole el despido por causas objetivas que le obligaban a amortizar su puesto de trabajo, con efectos del día 31/12/2009, siendo por causa económica que atraviesa la demandada, haciendo constar en la misma, que en 2008 la facturación había sido de 1.575.022,14 ? mientras que al mes de Octubre de 2.009 la facturación había sido de 632,828 , 22? por lo que representaba un descenso del 48,21% por lo que procedía amortizar su puesto de trabajo. Dicha carta figura unida a los autos como dcto n0 1 del actor y demandado (folios 28 y 72) por lo que lo que se da por reproducida.

Hace constar en la comunicación, que como consecuencia de la situación económica no puede poner a disposición del trabajador el 60% de la cantidad que le corresponde de 1.461,76 ? estimando que el 40% restante lo debe pagar el Fogasa , concediéndole por último el preaviso de treinta días con licencia de seis horas semanales para buscar otro empleo

QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

SEXTO.- Con fecha 09/02/10 se celebró conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin efecto, según consta en la correspondiente certificación unida a los autos."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia desestimatoria de la pretensión de declaración de nulidad o improcedencia del despido objetivo , se alza el demandante por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 53.1.a) y 4 ET y del art. 122.2.a) LPL . Arguye que en la comunicación de la extinción del contrato es insuficiente al no concretar en que consiste exactamente la perdida de la cartera de clientes, ni cuales son los objetivos de la reorganización.

El recurrente denuncia la infracción del art. 53.1.b) y 4 ET y del art. 122.2.a LPL . Argumenta que alegada causa organizativa no cabe no poner a disposición simultanea a la entrega de la comunicación extintiva de la indemnización, sumado a que no se acreditó la falta de liquidez ya cuestionada desde la demanda.

El recurrente denuncia la infracción de los arts. 51 y 52.c ET y del art. 122.2.a LPL, art. 94.2 LPL, art. 217 y 329.1 LEC . Argumenta que la extinción del contrato del actor mas el de otros dieciséis trabajadores implica el que estemos ante un despido colectivo, luego hubo fraude de ley al no seguirse la tramitación del despido colectivo.

El recurrente denuncia la infracción del art. 52.c ET y del art. 51.1 ET . Argumenta que no concurre causa objetiva que justifique la extinción.

El recurrente denuncia la infracción del art. 53.1.b y c 4º y 5º ET y de los arts. 122 y 123 LPL . Argumenta que el fallo adolece del defecto de condenar a la demandada al abono de la indemnización debida en congruencia con la declaración de procedencia del despido. Igualmente adolece el fallo del defecto de no mencionar lo debido por el preaviso omitido.

SEGUNDO.- La abundancia de motivos jurídicos esgrimidos nos lleva a resolver por orden lógico y así comenzamos cuando el recurrente denuncia la infracción de los arts. 51 y 52.c ET y del art. 122.2.a LPL, art. 94.2 LPL, art. 217 y 329.1 LEC . y argumenta que la extinción del contrato del actor, mas el de otros dieciséis trabajadores , implica el que estemos ante un despido colectivo, luego hubo fraude de ley al no seguirse la tramitación del despido colectivo.

Inalterado el relato histórico, incluido aquel que como tal obra en los fundamentos, y así consta en el FD 5º por remisión a los doc. 3 y 5 de la demandada (vid. f. 131 y 132, y 150 a 163) que en una empresa con 21 trabajadores, entre el 21-10-09 y el 19-2-10 se produjeron 17 extinciones, de los que 7 recibieron idéntica carta que el actor, y que la totalidad fueron dados de baja no voluntaria (vid. f. 133 a 149) sin que tras la practica de las diligencias finales y ser requerida la empresa para que aportara determinada documental que acreditase la causa de tan masivas extinciones nada de ello aportase , salvo los documentos antes reseñados cuando la carga de acreditar si los despidos sean disciplinarios -son procedentes o improcedentes- o las extinciones de contratos temporales obedecen a la razón que en ellos figuran, recae sobre el empresario. En caso de no hacerlo se presumirá que los despidos eran extinciones por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de la terminación de los contratos temporales, y computan a efectos de los umbrales del ERE ( ST.S.J. Castilla y León 3-11-10, Rec 604/10 ).

Lo precedente tiene sentido desde el momento que el art. 52.c) ET establece la posibilidad de extinción del contrato de trabajo cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puesto de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 ET y en número inferior al establecido en el mismo, limite numérico que se fija por este último precepto en 10 trabajadores en las empresas que, como es el caso, ocupen entre 100 y 300, número de extinciones para cuyo cómputo dicho precepto ordena que se tengan en cuenta cualesquiera otras extinciones producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49. 1.c) ET .

Por otra parte, el último párrafo del art. 51.10 ET ordena la declaración de nulidad de las extinciones acordadas con la finalidad de eludir las previsiones del citado art. 51 ET .

El recurrente desde la demanda alegó que la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo del actor al amparo del art. 52.c) ET se ha efectuado en fraude de Ley , pretendiéndose evitar la aplicación del art. 51 ET, pues, en el periodo de noventa días señalado en este precepto, se ha producido a iniciativa empresarial y por motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1 .c) ET, la extinción de los contratos de trabajo de , al menos , otros dieciséis trabajadores de la empresa.

La Sentencia recurrida, en el FDº 5º, deduce de la prueba documental aportada por la empresa demandada tras el acto del juicio oral en fase de diligencias finales, que fueron despedidos un total de 17 trabajadores de 21 aunque elude pronunciarse si por idénticas causas que este y ello en contradicción con la actitud procesal ante los requerimientos efectuados como de los documentos aportados por la empresa demandada en cumplimiento de las diligencias finales acordadas obrantes en autos a los f. 129 a 163, y como se declara - con valor de hecho probado en el citado FDº 5º- en dicho período de 90 días, la empresa procedió al despido o extinción de los contratos de trabajo de 17 trabajadores.

Es cierto que, como se señala en la Sentencia, tan sólo consta -por la mencionada prueba documental aportada por la demandada en fase de diligencias finales- que fueron ocho trabajadores, incluido el actor , los que fueron despedidos por idénticas causas que éste y mediante idénticas comunicaciones extintivas , sin que conste la causa de los nueve despidos restantes. Pero es que en la Sentencia no se tienen en cuenta los principios de distribución de la carga de la prueba y obvia el art. 217.6 L.E.C. que el dominio del hecho y por tanto de esa prueba la tiene la empresa demandada, de modo que corresponde a la misma la carga de acreditar la causa o motivo de todos los despidos efectuados en dicho período de referencia, pues como ya adelantamos la carga de acreditar si los despidos sean disciplinarios -son procedentes o improcedentes- o las extinciones de contratos temporales obedecen a la razón que en ellos figuran , recae sobre el empresario. En caso de no hacerlo se presumirá que los despidos eran extinciones por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de la terminación de los contratos temporales , y computan a efectos de los umbrales del ERE. En suma, la falta de prueba por parte de la empresa sólo puede perjudicar a dicha demandada.

También la sentencia de instancia obvia valorar la conducta procesal de la demandada consistente en desatender el requerimiento de prueba para el juicio oral para que aportase a tal acto las liquidaciones de cuotas al Régimen General de la Segundad Social (TC1 y TC2) correspondientes al mes de enero de 2.010, relación de todos los trabajadores pertenecientes a su plantilla, a la fecha 01/10/09 y a fecha 28/02/10, con expresión de su antigüedad, categoría y su condición de fijo o eventual, copias de las bajas de trabajadores en la Seguridad Social cursadas en el período de octubre de 2.009 a febrero de 2.010 y copias de las comunicaciones de los despidos habidos en la empresa durante el período de octubre de 2.009 a febrero de 2.010 y , sin embargo, la empresa demandada no aportó dichos documentos, razón por la que se acordó en el acto del juicio como diligencias finales requerir de nuevo a la empresa demandada a fin de que aportase dichos documentos. La empresa demandada solo presentó los partes de baja de dichos 17 trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social en los que se hace constar que se trata de "baja no voluntaria", se limitó a aportar tan sólo siete comunicaciones extintivas -de idéntico tenor literal que la notificada al actor-, sin que, por tanto, aportase las comunicaciones de despido o extinción de los contratos de trabajo de los otros nueve trabajadores despedidos, siendo patente pues su absoluta renuencia a presentar todos los documentos requeridos y limitándose a aportar los que convenían a sus intereses; luego la conclusión a tal proceder es el ya dicho: se presume que los despidos eran extinciones por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de la terminación de los contratos temporales, y computan a efectos de los umbrales del ERE.

En definitiva , la empresa demandada incumplió su obligación de aportar toda la prueba documental acordada por el juzgado, por lo que, en aplicación del art. 94.2 LPL y del art. 329 LEC , hay que concluir que la empresa demandada ha procedido en períodos sucesivos de 90 días a extinguir un número de contratos de trabajo superior al límite legal establecido por el art. 51 ET por motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49. 1.c) ET .

Acreditado que en el período del 21 de octubre de 2.009 al 19 de febrero de 2.010 la empresa demandada procedió al despido o extinción de los contratos de trabajo de 17 trabajadores en número Superior por tanto al límite legal de 10 trabajadores establecido por el art. 51 ET por motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1 .c) ET, el despido del actor requiere la obtención de la pertinente autorización administrativa -y la observancia de los demás requisitos exigidos por el art. 51 ET - que resultan así incumplidos, por lo que el despido de que ha sido objeto el actor se considera nulo.

La consecuencia de la no utilización del despido colectivo cuando se sobrepasan los umbrales en el periodo de 90 días deriva en la nulidad de los despidos efectuados por encima de dichos umbrales (art.124 LPL ) y no habiéndolo entendido así la Sentencia es revocada, sin entrar a considerar el resto de motivos del recurso, que es estimado.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Augusto, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 174/10, en los que el recurrente fue demandante contra JOMAVI INSTALACIONES ELÉCTRICAS S.L., en demanda de despido , y como consecuencia revocamos dicha Sentencia declarando nulo el despido de D. Jose Augusto, condenando a la empresa JOMAVI INSTALACIONES ELÉCTRICAS S.L. a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la parte condenada que, tanto si recurre ella como si lo hace la actora , al tratarse de nulidad radical, deberá readmitir a la parte demandante en su puesto de trabajo, con abono de la misma retribución que viniere percibiendo con anterioridad al despido, salvo que prefiera realizar tal abono sin contraprestación alguna.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso , deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" del Banco Español de Crédito oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65 465 11 , tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 300?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO) , Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-465-11, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto , que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a dieciocho de octubre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.