Sentencia Social Nº 276/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 1354/2001 de 24 de Marzo de 2004

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 24 de marzo de 2004 .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, Dña. Mª Jesús García Hernández (Ponente) y D. Eduardo Jesús Ramos Real Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por María Virtudes contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2001 dictada en los autos de juicio nº 0001008/2000 en proceso sobre DERECHOS , y entablado por Dña. María Virtudes , contra Servicio Canario De Salud .

El Ponente, el Iltma. Sra. Dña. Mª Jesús García Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- Dª. María Virtudes , con D.N.I. nº NUM000 , presta sus servicios para el Servicio Canario de Salud, como Personal Estatutario (Personal Sanitario no Facultativo), con categoría Profesional de ATS-DUE Interino, con antigüedad de 22.02.93, y una Retribución Líquida de 230.664 ptas., destinado en la Unidad de Internamiento Breve (Psiquiatría) del Complejo Hospitalario Materno-Insular.

SEGUNDO.- La actora, como consecuencia de sus funciones está en contacto directo con los enfermos internados en el centro, algunos de alta peligrosidad, siendo frecuentes las amenazas, insultos, y el que se tenga que reducir físicamente a algunos pacientes para evitar agresiones con terceras personas e incluso entre los propios enfermos.

TERCERO.- El S.C.S. no abona a la actora Plus de peligrosidad.

CUARTO.- Con fecha 16.08.00 se interpuso la preceptiva Reclamación Previa, desestimada por Resolución del Director del S.C.S. de fecha 22.08.00. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que desestimando en su integridad la demanda interpuesta por Dª. María Virtudes frente al SERVICIO CANARIO DE SALUD, reclamación de DERECHOS absuelvo al citado organismo de las prestaciones en su contra deducidas". TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda deducida por ATS/DUE interina, que presta sus servicios a la Entidad demandada, en reclamación de plus de penosidad y peligrosidad.

Mostrando su disconformidad la dirección legal de la actor formaliza un escrito de recurso que aparece dividido en cinco motivos.

Los tres primeros se limitan a reproducir una serie de normas -art. 2 Tres B/ Real Decreto Ley 3/1987, 11 septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del INSALUD, art. 1.3.a Estatuto de los Trabajadores. Art. 86 0. 26 abril 1973, Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, art. 23, ap. 3.b. Ley 30/1984- que se dice infringidas, sin más.

Es claro que la debida formulación de un recurso extraordinario exige una actitud más participativa de la recurrente, que le obliga a delimitar, razonar y argumentar debidamente sobre la infracción jurídica que imputa a la sentencia . Delimitación y fundamentación que no puede ser sustituida por el órgano judicial, so pena de quebrantar su imparcialidad, situándose en una posición que sólo corresponde a la parte recurrente.

El motivo cuarto de recurso, tras la cita, nuevamente, del artículo 2 Tres B Real Decreto Ley 3/1987, "septiembre y del Anexo Tercero, apartado Tres Resolución 10 junio 1992, de la Secretaría General para el Sistema Nacional de Salud, por el que se ordena la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el celebrado entre la Administración y las organizaciones sindicales más representativas sobre aspectos profesionales, económicas y organizativas en las Instituciones Sanitarias dependientes del INSALUD, precisa que la denuncia se sustenta en dos argumentos:

1. "El mencionado complemento especifico correspondiente a la prestación de servicio por turnos, establecido en el ap. segundo del Acuerdo mencionado, hace referencia al personal que no realiza turnos, apareciendo en la ficha de haberes del personal que no realiza turnos como complemento especifico de no turnicidad, pero para aquel personal que realiza turnos no tiene la consideración de complemento especifico, sino que aparece en nómina en concepto de turno rotatorio".

2. "Al no estar incluido en nómina en concepto de complemento especifico no es incompatible con el reconocimiento del complemento por peligrosidad, penosidad, regulado en el art. 2 Tres B/RDL 3/1987".

Del texto del ordinal quinto en resolución con la normativa citada resulta que a lo que parece que la recurrente muestra su rechazo es al argumento del Juzgador en torno a la incompatibilidad de cobrar el "complemento especifico" cuando la actora cobra "turno rotatorio". Sin embargo este argumento desestimatorio lo fue a modo de obiter dicta y para el caso de que se entendiera que lo reclamado era el "complemento especifico" pues en las retribuciones del personal estatutario no se prevé el complemento de peligrosidad/penosidad como tal, y este extremo no se combate; si lo que se pretendía a través de la reproducción de textos normativos era mostrar el rechazo a tal razonamiento, la falta de motivación nos impide conocer su alcance.

La mala construcción del recurso conduciría a su desestimación sin más.

Ello no obstante la Sala ha tenido oportunidad de conocer un supuesto idéntico al de autos, de una compañera de la actora, a la que se le dio la razón en la instancia (S. 24 febrero 2003, rec. 304/2001). Recurría el Servicio Canario de la Salud y su recurso fue estimado en base a las consideraciones siguientes -que, en suma, con las que expone el Juzgador en la Sentencia que ahora se recurre-:

1.- Desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/1987, 11 septiembre el personal estatutario de la Seguridad Social "únicamente" puede ser retribuido por los conceptos que en el mismo se reflejan, entre los que no se encuentra el plus de peligrosidad/penosidad.

2.- La equiparación de complemento especifico con el plus de penosidad/peligrosidad carece de sustento y, en todo caso, el complemento especifico presenta perfiles propios al desestimarse a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad.

3.- En el ap. tercero 3.p.2 y 3 Anexo a la Resolución de 10 junio 1992, se prevé la asignación del Complemento Especifico por la realización de trabajo o turnos ((tabla II) y para "las categorías y puestos de trabajo que se relacionan en la tabla III". Y en su inciso final se indica la imposibilidad legal de la percepción simultanea de las cantidades aprobadas para ambas modalidades del Complemento Especifico.

La actora, como ocurría con su compañera en el rec. 304/2001, ni siquiera podría percibir el complemento especifico por razón de peligrosidad/ penosidad al venir percibiendo turnicidad. El alegato de que el concepto retributivo que figura en nómina como "turno rotatorio" es diferenciado del complemento especifico carece de sustento. En aquel punto tercero ap. 2 del Anexo se precisa que "se acreditará la percepción de este complemento (complemento especifico) cuando se trabaja en turno rotatorio o se modifique el turno de trabajo asignado a cada profesional".

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por María Virtudes , contra la sentencia de fecha 16 de Julio de 2001 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 1354/01 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 1354/01 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.