Sentencia Social Nº 276/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 194/2013 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00276/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100323

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000194 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001125 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s: Elias , SOLA RICCA EXTREMADURA S.A.U

Abogado/a:JUAN GINES GONZALEZ CAYERO, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:, MANUEL SANCHEZ RODRIGUEZ

Recurrido/s: Elias , INSS INSS , TGSS TGSS , SOLA RICCA EXTREMADURA S.A.U

Abogado/a:JUAN GINES GONZALEZ CAYERO, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a dieciocho de Junio de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 276

En el RECURSO SUPLICACION 194/2013, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. JUAN GINES GONZALEZ CAYERO, en nombre y representación de D. Elias , y el interpuesto por D. MANUEL ANGEL SANCHEZ RODRIGUEZ, en representación de la empresa SOLA RICCA EXTREMADURA, contra la sentencia de fecha 31-08-11, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número DEMANDA 1125/2009, seguidos a instancia de la empresa recurrente SOLA RICCA EXTREMADURA, frente a, Elias , EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El trabajador codemandado Elias , que venía prestando sus servicios como Oficial 1° en la empresa actora SOLA RICCA EXTREMADURA, dedicada a la venta al por mayor de productos cárnicos y matadero de aves, sufrió un accidente Laboral el pasado 9-08-07 con resultado de quemaduras en brazos y manos por exposición a amoniaco, a consecuencia del cual ha sido declarado por la entidad competente de la Seguridad Social afecto a una Incapacidad Permanente Parcial para su trabajo habitual, habiendo permanecido hasta el 23-07-08 en situación de baja Laboral.

SEGUNDO.- Dicho accidente se produjo cuando se encontraba realizando una tarea de limpieza o purga de una máquina condensadora de fresco y congelado, y en un momento dado, tras haber abierto la correspondiente válvula, tuvo lugar un escape de aceite y seguidamente de amoniaco. El trabajador accidentado, que no utilizó en principio medio de protección alguna por lo que al producirse la fuga abandonó rápidamente la Sala accediendo a una dependencia contigua en la que se guardaban dichos equipos y que, provisto del traje y de la mascarilla, regresó a la sala de máquinas consiguiendo finalmente cerrar la referida válvula con una llave inglesa.

TERCERO. Como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo que realizó una visita de inspección después, con fecha 6-03- 08, la Autoridad Laboral competente impuso a la empresa una sanción de 4.100 euros por la comisión de dos infracciones. El 13-09-07, el Centro Extremeño de Seguridad y Salud Laboral de la Dirección General de Trabajo de la Junta de Extremadura emitió informe que al igual que las actuaciones administrativas anteriores se tienen por reproducidas.

CUARTO. El Juzgado de Instrucción n° 2 de Montijo tramitó Diligencias Previas 948/07 y posteriormente Procedimiento Abreviado por los presuntos delitos de lesiones y contra la salud de los trabajadores. El 6-09-08 el trabajador había presentado una denuncia contra la empresa por los mismos delitos. Las diligencias practicadas se tienen igualmente por reproducidas.

QUINTO.- SOLA RICCA EXTREMADURA tenia concertado con la empresa SEXPLEX los servicios ajenos de prevención de riesgos laborales de sus trabajadores y asi como otro de mantenimiento de su maquinaria de frío con GRENCO IBERICA, SA.

SEXTO.- A instancias del propio trabajador accidentado, la Dirección Provincial del INSS, también demandada, tramitó expediente de recargo de prestaciones de Seguridad Social por omisión de medidas de seguridad y por resolución de 4-05-09 fijo este incremento en un 50%. La empresa, agotada la via administrativa previa sin resultado alguno, presentó demanda ante el Juzgado de lo Social, instando que quedase sin efecto el mismo o, subsidiariamente, su minoración a un 30%.

SÉPTIMO.- El trabajador accidentado carecía de la información y formación específica en materia de seguridad e higiene.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por SOLA RICCA EXTREMADURA, S.A., contra Elias , y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCAI y su TESORERLA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de recargo de prestaciones de Sequridad Social por omisión de medidas de seguridad, debo revocar y revoco en parte la resolución de 4-05-09 de dicho Instituto por la que se declaraba el recargo de un 50% en el abono de dichas prestaciones derivadas del accidente laboral sufrido por el codemandado Elias el 9-08-07, reduciéndolo a un 30 % y condenando a dichos demandados a estar y pasar por la precedente reclamación con todas sus consecuencias.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa demandante y el trabajador Elias . Tales recursos fueron objeto de impugnación por las mismas partes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, en fecha 19-4-13 dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia, ante la demanda de la empresa a la que se le ha impuesto un recargo del 50 % en las prestaciones derivadas de un accidente de trabajo que sufrió el trabajador demandado, se reduce al 30 % el recargo impuesto, resolución contra la que interponen recurso de suplicación tanto la empresa como el trabajador, pero, éste, en su impugnación del otro, alega que el recurso no debe admitirse al haberse interpuesto fuera de plazo porque la recurrente formuló contra la resolución del Juzgado de lo Social que tenía por no interpuesto su recurso de suplicación uno de reposición, cuya estimación fue la que, a la postre, posibilitó la tramitación del primero, que no era necesario para el de queja que era el que, directamente, debía haberse intentado ante esta Sala.

En efecto, la ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, dio nueva redacción al 495 LEC, a la que se remite la LRJS para la queja, que en su nº 1 dice ahora que el recurso de queja se interpondrá ante el órgano al que corresponda resolver el recurso no tramitado, en el plazo de diez días desde la notificación de la resolución que deniega la tramitación de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación. Pero, aunque la Disposición Final Tercera de la ley 37/2011 nos dice que entraba en vigor a los veinte días de su publicación oficial en el «Boletín Oficial del Estado», que se produjo en el de 11 de octubre de 2011, con lo que lo estaba cuando se dictó la resolución que tuvo por no interpuesto el de suplicación y se interpuso la reposición contra ella, resulta que la disposición transitoria única de la misma ley nos dice que los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior y la sentencia aquí recurrida es de 31 de agosto, anterior incluso a la publicación de la Ley, por lo que, dictándose ya en el trámite del recurso de suplicación la resolución de que se trata, hasta que se dicte sentencia por esta Sala, la tramitación sigue siendo la que rigiera con anterioridad, que exigía, como se ha dicho, reposición previa al recurso de queja, procediendo, por tanto, estudiar y resolver también el recurso de la demandante.

SEGUNDO.-Empezando por el recurso de la empresa porque, si prospera y hubiera de suprimirse el recargo, carecería de objeto el que interpone el trabajador, en el que lo que se pretende es que se vuelva a elevar al porcentaje impuesto por la entidad gestora, los tres primeros motivos se dedican a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo añadir nuevos asertos al primero y al segundo y dar nueva redacción al séptimo.

En el primer hecho probado, pretende la recurrente añadir que 'la Resolución del INSS que declara al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial fue dictada el 30 de septiembre de 2008', pudiéndose acceder a ello porque se desprende del documento en que se apoya y, en realidad, es admitido por el trabajador en su impugnación, aunque alegue que la adición es intrascendente para el recurso pero, aunque así sea seguramente, ello no impide la revisión pues, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina'.

La adición que la recurrente pretende en el hecho probado segundo consiste en 'el trabajador accidentado tras cerrar la llave de la válvula, baja y procede a lavarse con agua durante 5 minutos', sin que pueda accederse a ello porque se apoya en una supuesta declaración jurada del trabajador que figura en los autos y que es inhábil para acreditar el error del juzgador de instancia que, a tenor del art. 193 LRJS , amparador del motivo, solo puede lograrse mediante prueba documental o pericial y la mencionada no lo es ni una ni otra, por mucho que conste por escrito.

Por último, tampoco puede accederse a la modificación del hecho probado séptimo pues vuelve a apoyarse la recurrente en esa supuesta 'declaración' del trabajador y en un supuesto certificado de la empresa que se encargaba del mantenimiento de la máquina que provocó el accidente y ni uno ni otro son medios hábiles para la revisión, aunque consten por escrito pues, como para la testifical nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en sentencia de 8 de enero de 2003 , en criterio igualmente aplicable a la declaración de las partes, no pierde su naturaleza por el hecho de que la misma conste por escrito, transformándose en prueba documental. Por ello, son inhábiles a los efectos de revisar el relato fáctico todas las declaraciones testificales, sea cual fuere el documento en que conste reproducidas (documentos notariales, atestados policiales, actas de juicio, documentos periciales, etc.) en razón de que dicha prueba sólo puede ser valorada por quien de modo inmediato la recibe o practica, quedando por tal razón excluida por el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral . Así lo entiende también el Tribunal Supremo que, por ejemplo en Sentencia de 23 de septiembre de 1998 , se refiere a 'los denominados testimonios documentados -es decir, manifestaciones de terceros- sin valor documental de acuerdo con una reiterada jurisprudencia'.

TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso de la empresa se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , con cita una sentencia del Tribunal Supremo.

No puede prosperar tal alegación porque, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980, citadas por las de esta Sala de 28 de julio de 2006 y 19 de abril de 2010, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica y eso es lo que sucede en este caso porque la recurrente alega que, fundándose la imposición del recargo que impugna en la falta de información y formación del trabajador accidentado en materia de seguridad e higiene, al prosperar la revisión del hecho probado séptimo que propugna en el motivo anterior, en virtud de la cual se haría constar que al trabajador se le había proporcionado esas formación e información y que incluso se le habían impartido por la empresa que se ocupa del mantenimiento de la máquina donde el accidente se produjo las instrucciones y conocimientos necesarios, el recargo debe dejarse sin efecto, pero como el motivo fracasó, según el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que solo se ha añadido la fecha de la resolución por la que se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial, lo que nada añade ni quita a lo que aquí se discute, esa información y formación no se habían proporcionado, lo que supone infracción, además de las normas más genéricas que establecen el deber de seguridad a cargo del empresario, de los arts. 18 (información) y 19 (formación) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como del 9 del Real Decreto 374/2001, de 6 de abril , sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, que reitera la obligación de que el empresario proporcione información y formación a los trabajadores, cumpliéndose los requisitos para el recargo que, como bien señala la propia recurrente son (SSTS STS 12 de julio de 2007 y 26 de mayo de 2009 )

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador.

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado.

En efecto, aquí se dan esos requisitos, puesto que la empresa omitió ese deber de formación e información legalmente previsto, se ha producido un daño en el trabajador accidentado, que se revela en la situación de incapacidad temporal y en la permanente que se le ha declarado y existe relación de causalidad entre aquel incumplimiento y el daño porque si el trabajador hubiera sido informado y hubiera recibido la formación precisa, el accidente puede que se hubiera producido igualmente, pero, hubiera sabido que no podía llevar a cabo la actividad en que se produjo sin los equipos de seguridad precisos, con lo que, de haberlos usado, al menos las consecuencias del accidente no se hubieran producido o hubieran sido más livianas.

Lo que no puede acogerse es la especulación o sofisma que plantea la empresa, según la cual, como el trabajador, después del accidente se dirigió al lugar donde había equipos de protección individual para cerrar el escape, ello quiere decir que sabía que esos equipos existían y que debían usarse, pero lo que no consta es que, por medio de la información y formación oportunas, conociera que debían usarse en las operación que estaba efectuando ante el peligro de escape que, a la postre, se produjo. Es posible que, aunque hubiera recibido la información y formación el trabajador se descuidara y no usara el equipo que tenía a su disposición, pero eso es una elucubración que a nada nos conduce porque hemos de partir de lo que consta probado, que no las había recibido.

Por ello, aunque consideráramos que hubiera concurrido cierta imprudencia en el trabajador por no usar los equipos de protección, al no haber recibido la información y formación precisas sobre la necesidad de su uso, ello no exonera de responsabilidad a la empresa. Así, nos dice la STS 12 de julio de 2007 , citada en la de esta Sala de 22 de diciembre de 2008 , con doctrina reiterada en la STS de 22 de julio de 2010 :

'Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS . y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Aquí no puede considerarse que el trabajador haya incurrido en imprudencia temeraria tal como la conceptúan las SSTS de 18 de septiembre de 2007 y 22 de enero de 2008 que, además, excluiría la existencia de accidente de trabajo ( art. 115.4.b. LGSS ), sino, a lo sumo, una imprudencia profesional que, como se ha visto, no siempre exime de responsabilidad al empresario y ello aunque partamos de que, como considera probado el juzgador de instancia en el fundamento de derecho tercero, dispusiera de guantes de protección porque en la situación de emergencia en que el trabajador acudió al lugar donde se encontraban los equipos de protección individual, seguramente con cierto nerviosismo, es explicable que se olvidara de alguno de esos elementos.

CUARTO.-Entrando en el recurso del trabajador, con el que pretende que el recargo impuesto a la empresa se mantenga en el 50 % que se impuso por la entidad gestora. Los cuatro primeros motivos del recurso se dedican a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo con ellos dar nueva redacción al primero, al segundo, al tercero y al cuarto.

En el primer hecho probado pretende el recurrente que el grado de incapacidad que en él conste sea el de total en lugar de parcial o, subsidiariamente, que lo que se diga sea que 'fue declarado inicialmente por la entidad competente de la Seguridad Social afecto a una incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual y desde el 15/02/2011 y con efectos desde el 28/10/2011 con una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual', no pudiendo accederse a ello porque, aunque la empresa reconoce en su impugnación que el trabajador ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, lo que no consta ni se desprende de la sentencia recurrida ni de los documentos que cita el recurrente es que ese grado se le haya reconocido como derivado del accidente del que tratamos, es decir, como 'consecuencia' de él, que es lo que se dice en el hecho probado de que se trata para la parcial.

En el hecho probado tercero de la sentencia pretende el recurrente que se haga constar que la multa impuesta a la empresa fue de 6.000 euros, debiendo prosperar tal intento porque se trata de un hecho conforme y, aunque, como señala la empresa en la impugnación, sea intrascendente, ello, según se ha visto, no evita la revisión.

También en el hecho probado tercero, pretende que se haga constar parte el informe emitido sobre el accidente por el CESSLA, pero, al darse por reproducido por el juzgador de instancia, a todo él puede acudirse sin que pueda hacerse constar solo lo que al recurrente interesa.

En el hecho probado cuarto, pretende el recurrente que se haga constar que 'con fecha 27-01-10 se dictó Auto por el citado Juzgado por el que se acordó continuar la tramitación de las D. Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado y con fecha 14-01-11 se dictó otro Auto acordando la apertura de Juicio oral por dichos delitos contra Genaro y contra Modesto ', pudiendo accederse a ello porque también se admite por la empresa y que la adición vaya a ser intrascendente para el recurso no impide la revisión.

Por último, en el hecho probado segundo, pretende añadir el recurrente que 'dicho accidente se produjo por no haberle proporcionado la empresa equipos de protección individual por la no disposición de guantes para realizar las operaciones de purga de las instalaciones y por la inexistencia de formación específica en materia de seguridad e higiene para realizar operaciones en el interior de la cámara frigorífica y el desconocimiento del trabajador respecto a la manipulación de productos químicos, y concreto del amoníaco', no pudiéndose acceder a ello porque el recurrente se apoya en los informes de la Inspección de Trabajo y del técnico de CESSLA que figuran en las actuaciones y que el juzgador de instancia da por reproducidos pero, como no considera probado todo lo que en ellos se afirma, tales informes no son hábiles para acreditar su error. Así, para el primero, en doctrina que puede aplicarse con mayor razón al otro, la sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2005 dice [sin que pueda entenderse que lo informado por el Inspector se imponga a otros medios de prueba igualmente tenidos en consideración por el Magistrado de Instancia, conviniendo recordar al efecto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 16 de abril de 1984 , según la cual, 'las actas levantadas por la inspección de trabajo, aunque gozan de valor de presunción de 'iuris tantum' en la vía administrativa, no tienen en el proceso laboral más valor que las demás pruebas admitidas en derecho, siendo en consecuencia ineficaces e insuficientes para demostrar el error de derecho - SS 14 junio 1967 y 14 y 17 enero 1975 -', doctrina reiterada en numerosas Sentencias del Alto Tribunal, como las de 24 de enero de 1.986 , 3 de abril de 1.987 , 27 de junio de 1.988 , 12 de abril de 1.989 , 23 de julio de 1.990 , 23 de abril de 1.994 y 10 de julio de 1.995 , y seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, como los de Murcia en sentencia de 13 de junio de 1.996 , del País Vasco en la de 5 de marzo de 1.998 , de Madrid en la de 16 de julio de 1.997 , de Cataluña en la de 5 de febrero de 1.999 , de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 , de Galicia en la de 2 de julio de 1.998 , de Asturias en la de 15 de enero de 1.999 y este de Extremadura en las de 25 de septiembre de 1.996 , 14 de mayo y 4 de septiembre de 1.994 y 9 y 10 de marzo de 1.998 ].

QUINTO.-En el siguiente motivo del recurso del trabajador se denuncia la infracción de los arts. 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, alegación destinada al fracaso porque la presunción que se establece en tales preceptos a favor de los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, además de admitir prueba en contrario, opera en el procedimiento sancionador por infracciones en el orden social y de liquidación de cuotas de la Seguridad Social, pero no en el procedimiento laboral en general, por lo que tales actas, como se dijo al resolver el motivo anterior, son un elemento más de convicción de los que tiene a su disposición el juzgador de instancia, que puede valorarlos según le permite el art. 97.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

SEXTO.-En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , 14 , 15 , 17.2 , 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , 5.2 , 7.4 y 9 del RD 374/2001 y 3 del RD 773/1997, de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.

Como se razonó al examinar el otro recurso, ha de considerarse, como hizo el juzgador de instancia, que la empresa infringió diversas normas de seguridad e higiene en el trabajo y que esa infracción dio lugar a daños sufridos por el trabajador, pero ninguna de esas normas determina que el recargo a imponer, de entre el margen que establece el art. 123 LGSS , haya de ser el máximo, el 50 %, como pretende el recurrente.

Sobre la posibilidad de que en esta vía de recurso pueda modificarse el porcentaje de recargo que haya establecido el juzgador de instancia, nos dice la STS 1 de febrero de 2006, rec. 4.183/2004 :

[ esta Sala ya se pronunció en su STS de 19 de enero de 1996 (Rec.-536/95 ) resolviendo la misma cuestión que en este recurso se plantea diciendo lo siguiente: «la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso ; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso»].

Ahora los criterios para la graduación de las sanciones están establecidos, para las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales en el art. 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, pero los criterios son semejantes a los que se establecían en la anterior LISOS y, atendiendo a ellos, la actividad en que se produjo el accidente no tiene porque ser peligrosa por naturaleza si el mantenimiento de las máquinas se lleva a cabo con normalidad, el accidente solo afectó a un trabajador y, aunque éste, como se ha visto, no había recibido formación sobre los riesgos, disponía de los equipos de seguridad exigibles, pudiéndose considerar que, al no usarlos cuando estaba realizando la operación en la que se produjo el accidente, incurrió en una imprudencia que si no es bastante para excluir la existencia de accidente de trabajo ni la responsabilidad de la empresa, por no ser temeraria sino simplemente profesional, sí determina, como vimos, la compensación de culpas y que el recargo pueda imponerse en el grado mínimo que ha considerado el juzgador de instancia, cuyo criterio en ello ha de mantenerse aquí.

En definitiva, los dos recursos han de ser desestimados y confirmada la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por D. Elias y SOLA RICCA EXTREMADURA SAU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en autos seguidos a instancia de la empresa recurrente frente al trabajador también recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0194 13,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.