Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
VALLADOLID
SENTENCIA: 00276/2018
CALLE ANGUSTIAS 40-44
Tfno:983 394044
Fax:983 208219
Equipo/usuario: RAR
NIG:47186 44 4 2017 0002988
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000736 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Belen
ABOGADO/A:JESÚS MINGUELA GARCÍA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:HERMANAS HOSPITALARIAS CENTRO HOSPITALARIO BENITO MENNI
ABOGADO/A:JOSE PABLO TOQUERO PEÑAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
S E N T E N C I A
Valladolid, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 736/17, sobre despido, seguidos a instancia de Dña. Belen, representada y asistida por el Letrado D. Jesús Minguela García, frente a HERMANAS HOSPITALARIAS DEL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS CENTRO HOSPITALARIO BENITO MENNI, representado y asistido por el Letrado D. José Pablo Toquero Peñas.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 14 de septiembre de 2017 se presentó en el Decanato demanda sobre despido por la parte actora, en la que después de realizar las alegaciones fácticas y jurídicas que tiene por conveniente, suplica se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa a las consecuencias de ello derivadas.
SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, admitida a trámite, se celebraron los actos de conciliación y juicio, cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado y en el que las partes comparecientes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.
Hechos
PRIMERO.- Dña. Belen, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa HERMANAS HOSPITALARIAS DEL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS CENTRO HOSPITALARIO BENITO MENNI (C.I.F. R4700229J), dedicada a la actividad sanitaria, con un contrato de duración determinada de interinidad a tiempo completo, para sustituir a trabajadores en sus vacaciones, del 10.07.2006 al 31.08.2006, y desde 26.11.2007 con un contrato indefinido a tiempo completo, en el que se incluye como Cláusula Adicional que ' A la trabajadora se le conserva una antigüedad del 10/07/2006', con la categoría profesional de Médico Especialista (Psiquiatra), Grupo 1, con centro de trabajo en Valladolid, con remisión al Convenio Colectivo de Sanidad Privada de Valladolid, percibiendo una retribución salarial anual, de agosto de 2016 a julio de 2017, de 50.209,69 €, incluida la parte proporcional de pagas extras.
SEGUNDO.- Con fecha 14.08.2017 se le entregó escrito por el que se le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de tipo organizativo y productivo, con efectos al 31.08.2017, del siguiente tenor:
'La Dirección del Centro Hospitalario Padre Benito Menni de Valladolid, le comunica la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos el día 31 de agosto de 2017,en base a lo previsto en el artículo 52. c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 51.1 del mismo texto, con motivo de la amortización del puesto de trabajo que como Médico Psiquiatra desempeña en el centro.
La extinción de su contrato de trabajo tiene su justificación en causas organizativas y productivas, y obedece a la continua disminución de ingresos y estancias (ventas), experimentada por el hospital durante tres trimestres consecutivos, en comparación con los del año anterior en el área de Salud Mental, a la que usted está adscrita en su condición de médico especialista en psiquiatría.
En efecto, en el último trimestre del año 2015la suma de las estancias en las tres unidades donde presta servicio como psiquiatra (Convalecencia Psiquiátrica, Residencia Psiquiátrica Asistida y Psicogeriatría) ascendió a 9.790,frente a las 9.175en el mismo periodo del 2016.Lejos de recuperarse, durante los dos primeros trimestres de 2017 se ha producido un descenso significativo, de modo que frente a las 9266 y 9683 estancias del primer y segundo trimestre de 2016, las estancias habidas durante el primer y segundo trimestre del 2017 fueron 8082 y 8557, respectivamente. En resumen, si sumamos las estancias habidas durante el cuarto trimestre de 2015 y los dos primeros de 2016, en comparación con el último trimestre de 2016 y lo s dos primeros de 2017, nos encontramos con 28.739 estancias frente a 25.814, lo que representa más de un 10% de descenso, en total 2.925 estancias menos, con un impacto económico en reducción de ingresos económicos de casi 240.000 euros ( a una media de 80 euros/día por estancia), pero sobre todo, suponen un descenso del número de pacientes atendidos por cada médico psiquiatra, que hace imposible el mantenimiento de su puesto de trabajo.
Por otro lado y como bien conoce, porque ha formado parte del grupo de trabajo del Centro Hospitalario para definir la nueva estrategia en Salud Mental de nuestra entidad, el DAFO elaborado concluye que la actual estrategia en salud mental de la administración autonómica de Castilla y León defiende más un modelo de psiquiatría comunitaria (de la que solo contamos con un dispositivo (Centro de Rehabilitación Psicosocial), coordinado por una psicóloga) que el modelo que hemos venido desarrollando en nuestro Centro, más centrado en la hospitalización subaguda de nuestros pacientes. Las consecuencias de esta nueva estrategia, como también conoce, han implicado un pronunciado descenso en la ocupación de las plazas concertadas de convalecencia psiquiátrica durante los últimos meses, como la hemos puesto de manifiesto. Esta pérdida de pacientes, traducida en un descenso pronunciado y prolongado en el tiempo de las estancias, y la nueva estrategia en salud mental que desarrollará el Centro, en consonancia con las necesidades y orientaciones actuales de las Administraciones Públicas, hacen necesaria la reordenación del servicio de psiquiatría, y en base a criterios que permitan una más adecuada organización de los recursos del hospital, adecuar la plantilla a la actual carga de trabajo, resultando inevitable la eliminación de uno de los puestos de Médico Psiquiatra.
Esta desagradable decisión de extinción de la relación labora l se acredita, a mayor abundamiento, en que el perfil del paciente que usted viene atendiendo en la Unidad de Psicogeriatría (a fecha de hoy según asignación diaria 15 pacientes de los 35 que tiene actualmente bajo su responsabilidad facultativa), NO requiere la atención de un psiquiatra, como Ud. ha informado en su escrito remitido en fecha 25 de julio del presente año, a la Dirección Médica del Centro. De esta forma usted manifiesta: 'Hay que reflejar que con independencia de la valoración y orientación Psiquiátrica que los pacientes de la Unidad de Psicogeriatría precisan,que en el tiempo de la evolución de la gravedad de la demencia, se hace aritméticamente inverso,DESAPARECIENDO LA NECESIDAD, E INTERVENCIÓN PSIQUIATRICA- NO ALTERACIONES DE CONDUCTA,NO VIGILIA, ENCAMAMIENTO, Y CONSECUENTES INFECCIONES RESPIRATORIAS, URINARIAS, Y APARICIÓN DE ÚLCERAS POR PRESIÓN, destacando que en la fórmula organizativa, la responsabilidad facultativa, no se restringe a la intervención psiquiátrica,- EN MUCHOS CASOS INEXISTENTE desde hace posiblemente años,SINO A LA COMPLETA ASUNCION DE LA ACTIVIDAD MEDICA-FACULTATIVA DEL PACIENTE,en condiciones de PACIENTE CON PATOLOGÍA MULTIORGÁNICA, CRÓNICA, E INCLUSO EVOLUTIVAMENTE CADA VEZ EN MAYOR PROPORCIÓN EN CONDICIÓN DE TERMINALIDAD, o CUIDADOS PALIATIVOS- pacientes encamados desde hace años, con úlceras PP tipo IV, cultivos positivos, infecciones multirresistentes...., que desbordan la actividad profesional específica de un médico especialista en psiquiatría...'.
Por todo lo expuesto, al ser la presente extinción de contrato por causas objetivas, le comunicamos que en cumplimiento de la normativa de aplicación se pone a su disposición en el momento de la presente comunicación, mediante transferencia a su cuenta bancaria, la indemnización que le corresponde en virtud de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, de 20 días de salario por año de servicio, la cual asciende a 27.384,03€, quedando pendiente la liquidación de haberes que se encontrará a su disposición en breve. La cantidad se ha calculado en función de su antigüedad en la empresa y el salario de los últimos 12 meses, indicándola que si hubiera algún error en dichos datos se procederá a subsanarlo inmediatamente.
La presente comunicación se lleva a cabo con una antelación de 15 días a su efectividad, cumpliendo con ello el plazo de preaviso establecido en el artículo 53.1 c), del E.T ., en virtud del cual, también, se dará copia de la comunicación a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. Durante este período de preaviso de 15 días, Vd. tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a un a licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
Lamentando enormemente haber tenido que tomar esta desagradable decisión, y agradeciéndola lo s servicio s prestados, le rogamos sírvase firmar un duplicado de la presente comunicación en sus dos folios, a los meros efectos de dejar constancia de su recepción.
Asimismo le indicamos, que en cumplimiento de la legalidad vigente, del presente escrito se dará traslado a los representantes de los trabajadores'.
TERCERO.- La demandada efectuó una transferencia bancaria a favor de la actora el 16.08.2017, por importe de 27.384,03 €, en concepto de 'indemnización despido por causas objetivas', que la recibió en su cuenta el día 17 siguiente.
CUARTO.- La demandada en su centro de Valladolid (institución sin ánimo de lucro y de naturaleza privada), presta servicios de estancia hospitalaria concertados con el SACYL (del orden del 90%), con seguros privados o contratadas individualmente por el paciente.
QUINTO.- Con fecha 30.12.2014 se suscribió concierto entre la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León y la demandada, para la gestión del servicio público de hospitalización de media estancia en las unidades de cuidados subagudos y rehabilitación, cuidados paliativos terminales y convalecencia psiquiátrica para los pacientes de las áreas de salud de Valladolid, a los que la indicada Gerencia tenga el deber legal o convencional de prestar asistencia, con unos importes máximos presupuestados, de acuerdo con determinadas tarifas, con plazo de ejecución inicial del 01.01.2015 al 31.12.2016, prorrogado hasta el 31.12.2019 (aportados por la demandada -documento 10 de su ramo de prueba-, y la actora - documento 4 y 4.1-, uy que se dan aquí por reproducidos).
SEXTO.- Con anterioridad a 2012 prestaban servicios en el centro hospitalario de Valladolid de la demandada tres psiquiatras (entre ellos la demandada), y desde 2012 dos. A partir de agosto de 2017 solo ha continuado uno, sustituido en vacaciones por otra psiquiatra contratada al efecto). La prestación del servicio de guardia ha de efectuarse por facultativo, siendo voluntaria su realización por el psiquiatra.
SÉPTIMO.- Las unidades de atención psiquiátrica o adscritas a los psiquiatras con que ha contado el centro de la demandada en Valladolid desde 2015 han sido:
- Unidad de Convalecencia Psiquiátrica.
- Unidad de Residencia Geriátrica Asistida.
- Unidad de Psicogeriatría (en que están adscritos asimismo otros facultativos no psiquiatras).
OCTAVO.- El número de estancias en el Centro Hospitalario Benito Menni de Valladolid fue de:
Unidad de Convalecencia
Psiquiátrica Unidades específicamente psiquiátricas Ocupación total Centro Hospitalario
2015 5.178 (482.484,84 €) 17.562 80.242
2016 5.175 (436.666,50 €) 16.552 81.806
2017 3.783 (319.209,54 €) 16.336 83.557
NOVENO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al 31.08.2017 la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
DÉCIMO.- Presentada papeleta de conciliación por el demandante ante el Servicio Regional de Relaciones Laborales de Castilla y León (SERLA) el 30.08.2017, fue celebrado acto conciliatorio el 12 de septiembre siguiente, con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Delimitación de los términos del debate litigioso.
Pretende la demandante se declare la improcedencia del despido objetivo de que fue objeto con efectos al 31.08.2017, rechazando por inciertas las causas objetivas de tipo organizativo y productivo que se indican en la carta de despido, 'con independencia de no haberse cumplido las formalidades legales para estos supuestos de despido (simultaneidad de la puesta a disposición de la indemnización; error manifiesto en el cálculo de dicha indemnización y no concesión ni abono de la licencia contemplada en el apartado 2 del art. 53 del Estatuto de los Trabajadores )',a lo que añade en el acto del juicio, al contestar a las alegaciones de la empresa, que no se ha acreditado el traslado al Comité de Empresa, como establece la norma y el Estatuto de los Trabajadores, aunque se haga referencia a ello en la carta, pero no se ha hecho constar ningún acuse de recibo por parte del Comité, lo que constituye otro error formal que daría lugar a la improcedencia.
La empresa se opone a la demanda, insiste en la realidad material de las causas objetivas que se invocan y en la regularidad formal de la carta de despido y de la puesta a disposición, considerando que el período de prestación de servicios se inicia a estos efectos en 2007 y que se realizó la transferencia al día siguiente del festivo inmediato a la entrega de la carta.
Sobre la cuestión relativa a la posible introducción de hechos nuevos en el acto del juicio, debe indicarse que si bien la demanda en el orden social no requiere de fundamentación jurídica (sin perjuicio de lo establecido para determinadas modalidades procesales en la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-), lo que sí precisa es ' la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hayan podido conocerse con anterioridad' ( artículo 80.1.c) LRJS), y es evidente que en la demanda que nos ocupa los hechos que sustentan la acción de despido en la demanda son los que se han transcrito en el anterior párrafo primero, sin mención alguna a la ausencia de traslado al Comité de Empresa. Con ello, la introducción en el acto del juicio, máxime en la fase de contestación a las alegaciones de las empresas, de este último extremo, constituye una nueva línea de impugnación del despido ajena a lo indicado en la demanda, y resulta inadmisible, en cuanto generadora de indefensión para la contraparte, al no encontrarse en los términos esenciales de la controversia, conformados, por lo que al actor se refiere, por las alegaciones efectuadas en la demanda ( artículo 85.1, último párrafo, LRJS).
SEGUNDO.- Relato fáctico probado.
Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con el interrogatorio de las partes y sus propias alegaciones, apreciadas críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-).
TERCERO.- Puesta a disposición de la indemnización en el despido objetivo.
1. Simultaneidad.
Sobre la cuestión de la puesta a disposición de la indemnización, puede citarse la S.TS. -4ª- de 28.05.2001, en la que se argumenta: ' La cuestión jurídica planteada por tanto reside en determinar si en aquellos casos en los que se prescinde de un trabajador con invocación del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , la 'puesta a disposición' de la indemnización legal a que el precepto se refiere ha de hacerse de forma simultánea a la entrega de la comunicación escrita, sin paliativos, o los términos legales han de interpretarse de forma flexible e individualizada. Identificado el problema jurídico a resolver, en el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado se denuncia como infringido el artículo 53.1.b ) y 4 del Estatuto de los Trabajadores . En él se dice literalmente que la adopción del acuerdo extintivo por circunstancias objetivas previstas en el artículo 52 del mismo texto legal exige como formalidad 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades', y en el número 4 del mismo artículo 53 se vincula como efecto jurídico de la ausencia del cumplimiento de los requisitos del número 1, la declaración de nulidad de la medida extintiva acordada. Tal y como ya se dijo en la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 1998 (Recurso 151/1998 ), el requisito de simultaneidad que el precepto exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad. En otro caso, no se puede eludir la declaración de nulidad del despido objetivo acordado. Esa misma solución se ha dado por esta Sala en la sentencia de 23 de abril de 2001, recurso 1915/2000 , en la que se resolvía un supuesto idéntico, de otra trabajadora del mismo Conservatorio, con la particularidad de que en este caso la demora en la 'puesta a disposición' fue de tan sólo tres días. En dicha sentencia se decía que el lapso de tiempo existente entre la entrega de la comunicación escrita y la referida puesta a disposición determina que no sea posible anudar la entrega de la carta con la de ese mismo hecho material que suponga la posibilidad de que el trabajador afectado pueda disponer en su patrimonio de la cifra que le corresponda, situación que aquí también concurre, pero con una dilación mucho mayor, pues consta que la notificación del cese ocurrió el día 6 de septiembre de 1999 y la efectiva puesta a disposición se produjo más de dos meses después. Por ello, la evidente ausencia de la simultaneidad entre ambos actos que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, la nulidad del despido así practicado, porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido en ese momento del patrimonio del demandado'.
Ya en la S.TS. -4ª- de 17.07.1998, haciendo un excurso histórico sobre la cuestión que nos ocupa, se indicaba: ' Al Estado le interesa que las partes actúen en el cumplimiento de sus obligaciones con la debida prontitud y diligencia, ya que con ello se contribuye a lograr la paz social y por ello impone mandatos como los regulados, por ejemplo, en los artículos 1101 , 1108 , 1109 y 1724 del Código Civil , o el resarcimiento que se contempla en el párrafo cuarto del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero en el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social el retraso en el cumplimiento adquiere un matiz especial, en tanto en cuanto el trabajador no puede ver demorada la efectividad de la obligación sinalagmática, o la cobertura de la deuda de Seguridad Social, ya que con esos cumplimientos se cubren necesidades perentorias y muchas veces vitales. De ahí que tradicionalmente se impone al patrono, como hacía la antigua Ley del Contrato de Trabajo, el pago del jornal dentro de la jornada o inmediatamente después de terminarse ésta, sin que el percibo del salario en períodos superiores pudiera exceder del mes, obligación de puntualidad que se reitera en los artículos 4.2 y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores sin que el pago pueda superar el plazo del mes. En relación con las obligaciones que derivan de la Seguridad Social, por ejemplo, las prestaciones de incapacidad temporal en el caso de incumplimiento del patrono de las obligaciones de colaboración obligatoria, la Entidad Gestora adoptará con toda urgencia como dice el artículo 19 de la Orden 25 noviembre 1966, las medidas necesarias para corregir la falta. En materia de efectividad de las resoluciones judiciales en reconocimiento de los derechos del trabajador, vemos cómo el legislador impone por ejemplo la continuación en el pago de los salarios de tramitación, o el abono de las prestaciones reconocidas durante la tramitación de los recursos, sin obligación de reintegrar en el caso de quedar sin efecto el reconocimiento. Con esta simple referencia a varias de las medidas de las múltiples que adopta el legislador, la Sala únicamente quiere poner de relieve ese principio de perentoriedad que ha de regir en esta materia. Centrándonos en la que nos ocupa el Real Decreto-ley 17/1977 sobre Relaciones de Trabajo, que liberalizó la del despido en relación con la legislación anterior, al regular en su artículo 40 la forma de dar efectividad al de carácter objetivo regulado en el artículo anterior, ya exigía poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la correspondiente indemnización, con la salvedad, en relación con el sistema actual, que aunque se declaraba el despido nulo por incumplimiento de los requisitos de forma, sus efectos se equiparaban al despido improcedente. En el Estatuto de los Trabajadores, se abandona esa referencia del salario de una semana por año de servicio de la regulación anterior, y el despido nulo que tiene lugar por ese incumplimiento formal, tiene como efecto la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. Por ello, ya esta Sala en sus Sentencias del 11 junio y 20 noviembre 1982 , citadas en la del 29 abril 1988 , y posteriormente en la del 2 octubre 1986 , ha señalado como se cita en el recurso, 'que el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere'. Las modificaciones legales posteriores no pueden cambiar el sentido de esta doctrina y lejos de ello confirman su idoneidad y vigencia por cuanto: a) Persisten las mismas expresiones de 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente' esa indemnización. El verbo poner tiene como una de sus acepciones la de entregar, dar, y en este sentido la emplea el legislador. b) La acción o efecto de disponer, es el de usar uno cualquiera de los derechos inherentes a la propiedad o disposición de los bienes como determina el Real Diccionario de la Lengua. c) Este poner a disposición lo matiza el legislador diciendo que la misma ha de hacerse simultáneamente, es decir, al mismo tiempo. De acuerdo con esta interpretación gramatical se exige la entrega de la cantidad, o el percibo sin dilación del que habla esa jurisprudencia (...) 3. La publicación de la Ley 11/1994, del 19 mayo, introdujo una profunda modificación en esta materia, por cuando, si bien mantiene la exigencia de forma del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , su incumplimiento no determina la declaración de nulidad, que se reserva únicamente para las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de los derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador. Por el contrario en el despido objetivo, con nueva redacción del apartado c) del artículo 52 según la Ley 8/1997 del 16 mayo , sin perjuicio de recoger estas nuevas causas de nulidad, al igual que en el disciplinario, mantiene esa declaración de nulidad por incumplimiento de los requisitos formales del número primero del artículo, es decir: a) la comunicación escrita expresando la causa y b) en segundo lugar, con la misma expresión diferenciada establecida ya en el Decreto-Ley de 1977, por falta de puesta a disposición de la indemnización de veinte días por año de servicio. Ello únicamente puede significar que el legislador mantiene con la misma fuerza originaria la sanción de nulidad que se extiende a los dos requisitos, cuando se mitigó en relación con la forma escrita, con expresión de su causa para el despido disciplinario. Pero la voluntad del legislador de exigir esa puesta a disposición en los términos que señala la doctrina de la Sala anteriormente indicada, se pone de manifiesto cuando comprendiendo que si el despido de produce por causas económicas, y pueden darse situaciones en las que es imposible cumplir la exigencia legal, autoriza la no puesta a disposición siempre que la misma se haga constar en la comunicación escrita como se expresa en el párrafo segundo del apartado b) del número 1 del artículo 53, manteniendo no obstante la sanción de nulidad si no se cumplen los requisitos establecidos en dicho número'.
En igual sentido, SS.TS. -4ª- de 26.07.2005, 23.09.2005 y 13.10.2005, en cuyo Fundamento Jurídico Tercero se argumenta:
'En lo concerniente al tema sobre el que se plantea el debate en este recurso, la resolución combatida entiende cumplidas las formalidades previstas en el artículo 53.1, b) del Estatuto de los Trabajadores , sobre la base de que 'la empresa puso a disposición la indemnización el 23-7-03, cuatro días después de la notificación por burofax, pero antes de la fecha de efectos de la extinción acordada el 20-8-03', es decir, la sentencia toma como fecha referente para la puesta a disposición la de eficacia de la medida extintiva de la relación laboral, pero no la de entrega de la comunicación escrita, doctrina que se aparta abiertamente de la proclamada repetidamente por esta Sala.
Lo que dice el artículo 53.1, b) del Estatuto de los Trabajadores , que como vulnerado se denuncia en el recurso de casación unificadora, es que la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas exige la observancia del requisito, entre otros, de 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización....'. Del sentido y del alcance con que se ha de interpretar esa norma hay constancia reiterada en resoluciones de esta Sala, como se constata en las sentencias de 16 de junio de 1982 , 20 de noviembre de 1982 , 2 de octubre de 1986 , 29 de abril de 1988 , 17 de julio de 1998 , en la señalada para el contraste de 23 de abril de 2001 y en la de 26 de julio de 2005 , en las que hemos declarado 'que el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido (lo que sin duda sucede cuando se le comunica la decisión empresarial), y sin solución de continuidad, sin previsión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley confiere', exigencia legal de cuya inobservancia por parte de la empresa hay constancia en el relato de hechos probados que contiene la resolución impugnada, donde se dice que la comunicación escrita fue entregada a la trabajadora el 17 de julio de 2003 y que la puesta a su disposición de la indemnización correspondiente tuvo lugar el 23 de julio de 2003, es decir, seis días después.
El cumplimiento del requisito formal aludido no es posible en un posterior acto al despido, y no consiente otras excepciones que la prevista en el artículo 53.1, b), párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores para el caso de que como consecuencia de su situación económica no pueda la empresa poner a disposición del trabajador la indemnización legal, circunstancia de cuya concurrencia en este caso no existe prueba, ni costa su alegación en la comunicación escrita'.
Así, se han de realizar actos inequívocos de puesta a disposición de la indemnización en el momento de notificar la carta de extinción, no bastando el mero ofrecimiento (TSJ Cantabria de 05.03.1996, TSJ Galicia 15.10.1997, TSJ C. Valenciana 20.05.1999), si bien se entiende que se halla a disposición del trabajador cuando en la carta se recoge la cantidad y el lugar donde puede recogerla (TSJ Valladolid 13.02.1996, habiéndose considerado simultánea la entrega de la carta y de la indemnización si el mismo día se ordena una transferencia bancaria, pero no si se ordena 3 días más tarde ( S.TS. -4ª- de 23.04.2001, rcud. 1915/2000). Esta última Sentencia es utilizada como referencial en la posterior de la misma Sala 4ª del TS de 24.02.2014, rcud. 3152/2012, corroborando su doctrina:
'Interpone el demandante recurso de casación para la unificación de doctrina, fundándolo en un solo motivo que, bajo correcto amparo procesal, denuncia la vulneración del art. 52.1.b) del Estatuto de los Trabajadores e invoca como sentencia de contraste la dictada el 23 de abril de 2001 por esta misma Sala del Tribunal Supremo (R. 1915/2000 ). En ella se contempla el supuesto de una trabajadora despedida, también por causas objetivas al amparo del art. 52.c) ET , mediante comunicación fechada el 3 de septiembre de 1999, con efectos de 30 días después de su notificación, y ésta -la notificación- se produjo el día 6 de ese mismo mes de septiembre de 1999; la indemnización legal por el despido se cargó en la cuenta corriente de la trabajadora el día 9 de septiembre de 1999, mediante transferencia bancaria cursada ese mismo día por la empleadora. Esos hechos motivaron la declaración de nulidad del despido (calificación prevista en la normativa entonces vigente) por no coincidir la entrega de la comunicación extintiva y la puesta a disposición de la indemnización. La sentencia referencial advierte que si bien la empleadora incurrió en una demora mínima, ese lapso de tiempo determina que no sea posible anudar la entrega de la carta con la puesta a disposición, por lo que el requisito legal de la simultaneidad no se produce, constando que no cabía entender que la demora fuera achacable a la Entidad bancaria. Añade esta Sala, tras prevenir de que 'si la transferencia se hubiese ordenado el mismo día de la entrega de la comunicación escrita sí se hubiera podido entender cumplido el requisito' (FJ 3º, párrafo 3º), que la ausencia de simultaneidad que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución que la prevista en el artículo 53.4 del ET y concluye declarando la nulidad del despido.
4. Entre ambas resoluciones concurre la necesaria contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social (LRJS), tal como admite con acierto el Ministerio Fiscal, porque, tratándose en ambos supuestos de despidos formalmente objetivos, en los que la efectiva puesta a disposición de la pertinente indemnización se pospuso unos días (del 6 al 9 de septiembre de 1999 en la referencial; del 7 al 12 de enero de 2011 en la recurrida) respecto a la comunicación extintiva, la sentencia impugnada admite la validez de esa 'puesta a disposición' y declara la procedencia del despido, mientras que, por el contrario, la referencial, al rechazar la validez de esa manera de 'puesta a disposición', lo calificó como 'nulo', tal como entonces disponía la norma aplicable, sin que esa diferencia en la calificación adquiera relevancia alguna en relación con la contradicción.
SEGUNDO.- 1. La cuestión que el recurso plantea ya ha sido resuelta por esta Sala, no sólo en la sentencia de contraste (TS 23-4-2001 ) sino en la más reciente de 9 de julio de 2013 (R. 2863/2012).
2. En la sentencia (TS 5-12-2011, R. 1667/11) que dice seguir la Sala de Sevilla , la comunicación del despido tuvo lugar el 5 de febrero, siendo la fecha de los efectos extintivos el 5 de marzo siguiente y la transferencia se efectuó por la empleadora el 4 de marzo. La sentencia de esta Sala del 5-12-2011 señala, en efecto, que se rectifica la doctrina anterior en cuanto a la aceptación de la transferencia como válida fórmula de pago, al extender la aplicación de la doctrina sobre el cheque bancario, por su equivalencia al pago en metálico, si bien conviene precisar ahora que la doctrina que se dice rectificar ( SSTS 22-1-2008, R. 1689/07 , y las que en ella se citaban (25-5-2005, R. 3798/04 , y 21-3-2006, R. 2496/05 ), aunque relacionada, no analizaba la cuestión concreta que aquí nos ocupa sino los requisitos del 'depósito' al que se refería el art. 56.2 ET entonces vigente. No obstante, en esa nuestra resolución se alude, como antecedente, a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 (R. 3449/2009 ), en la que también se dilucidaba la cuestión relativa a la validez de la forma de pago de la indemnización en un despido objetivo, si bien en ese caso, a diferencia de lo que sucedía en la de 5-12-11, la fecha de la carta y la de la entrega del cheque ('cuya disponibilidad de fondos no se ha discutido') fue la misma (28-11-2008) en tanto que la fecha de efectos del despido era de 31 de diciembre de 2008.
3. Tal como ha puntualizado la STS 9-7-2013 (R. 2863/12 ), cuya tesis aclaratoria seguimos ahora, 'ninguna alusión se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 a que exista rectificación de la doctrina anterior en cuanto a la necesaria simultaneidad de la comunicación y de la puesta a disposición, ya que lo debatido no fue la fecha en la que se produjo la transferencia relacionándola con la comunicación sino la circunstancia de que hubieran transcurrido varios días desde la fecha en la que aquélla tuvo lugar y la de efectiva disponibilidad en la cuenta de del destinatario, llegando la sentencia a la conclusión de que es razonable que se recibiera pocos días después, siendo esta última circunstancia la que fue objeto de valoración'.
Confirmando, pues, la conclusión de la sentencia de contraste (TS 23-4-2001, R. 1915/2000 ), que también mantenía jurisprudencia tradicional al respecto (por todas, TS 17-7-1998 , R. 151/98), y la de la más reciente STS 9-7-2013 (R. 2863/12 ), en la que igualmente se invocaba aquella misma resolución referencial, hemos de reiterar idéntica doctrina que, en síntesis, y con las salvedades y precisiones que hemos reflejado al analizar la contradicción y damos aquí por reproducidas (FJ 1º.3), puede resumirse así: el art. 53.1.b) ET establece la simultaneidad entre la puesta a disposición de la indemnización y la entrega de la carta de despido, sin desfase alguno, y sin que quepa retrasarla a la fecha de eficacia del despido.
4. Por ello, al haberse producido en este caso esa puesta a disposición, y el pago efectivo, en fecha posterior (12-1-2011) a la notificación del despido (7-1-2011), sin que siquiera conste acreditado, en contra de lo que ahora sostiene la recurrente, que la orden de transferencia bancaria se hubiera cursado por la empresa de manera simultánea a la comunicación extintiva, procede, de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal, estimar el recurso y, en consecuencia, casar y anular la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra que, resolviendo el debate de suplicación, con desestimación del recurso de igual naturaleza interpuesto en su día por la empleadora, confirme la dictada por el Juzgado de lo Social, con imposición de las costas de suplicación a la demandada y sin que haya lugar a su declaración en casación para la unificación de doctrina'.
En el caso de autos nos hallamos con que la entrega de la comunicación escrita de despido tiene lugar el 14.08.2017 (la actora indica que por la mañana y la empresa que sobre las 16 horas), y no es hasta el día 16 siguiente cuando la empleadora realiza la transferencia bancaria para su ingreso en la cuenta de la actora, que efectivamente lo recibe en la misma el día siguiente, 17 de agosto. Con ello, nos encontramos con que (1), recibe la indemnización tres días después de la entrega de la carta, (2) la empresa realiza la transferencia dos días después de la entrega de la comunicación escrita, sin que resulte relevante a estos efectos el hecho de que hubiera un día intermedio, el 15 de agosto, festivo, por cuanto que es notorio que este tipo de operaciones bancarias son susceptibles de ser realizadas telemáticamente a través de las vías de acceso informático a la cuenta bancaria, máxime tratándose de una empresa del tamaño de la aquí demandada, de manera que nada impedía que el propio día 14, en que entregó la carta, hubiera realizado la transferencia bancaria, sin perjuicio de que en función de la propia operativa bancaria la indemnización se le hubiere sido abonada en su cuenta a la trabajadora el primer día hábil siguiente, dependiendo de la hora en que el día 14 se hubiere realizado la operación.
De esta forma y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, aunque el retraso sea de solo tres días, no habiendo efectuado la transferencia bancaria la empresa el mismo día de la entrega de la comunicación escrita de despido (lo que permitiría entender cumplido el requisito, en aplicación de la doctrina que equipara la realización de la transferencia a la entrega del cheque bancario), ese lapso de tiempo determina que no sea posible anudar la entrega de la carta con la puesta a disposición, por lo que el requisito legal de la simultaneidad no se produce, constando que no cabía entender que la demora fuera achacable a la Entidad bancaria,con lo que ha de concluirse que en el caso de autos no se ha cumplido con el requisito de la puesta a disposición simultánea de la indemnización.
2. Cuantificación de la indemnización.
La indemnización subsecuente a un despido parte de dos parámetros: el módulo salarial y el tiempo de prestación de servicios.
a) Módulo salarial.
En cuanto al salario, ha de partirse de la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual a efectos del despido la indemnización ha de ser calculada sobre el salario efectivamente percibido -o debido percibir, de ser superior, en su caso- en la fecha del despido (así, S.TS. -4ª- de 25.02.1993 y 11.12.2001, o del TSJ como Extremadura de 14.07.1993), con el prorrateo de pagas extraordinarias, 'salvo circunstancias especiales', cuales pueden ser la existencia de variaciones significativas a lo largo del tiempo en la percepción de algún concepto salarial no ocasional o puntual (S.TSJ. -4ª- de 12.05.2005), que deben ser consideradas como de devengo periódico superior al mes, considerando el promedio sobre la base del período anual (o un lapso temporal suficientemente significativo) previo al despido. Con ello, apreciándose en el caso presente variaciones significativas de un mes a otro (así, 'guardias médicas'), se fija a partir del promedio del último año previo al despido (de agosto de 2016 a julio de 2017), excluyendo el 'plus transporte' que percibió en 2016 hasta noviembre, ya que carece de naturaleza salarial, de lo que resulta un salario anual de 50.209,69 €, y en términos diarios 137,56 € (en cómputo anual de 365 días, de acuerdo con reiterada jurisprudencia: SS.TS. -4ª- de 30.06.2008, Rec. 2639/07, y de 06.10.2009, Rec. 2832/08).
b) Tiempo de prestación de servicios.
Por lo que se refiere al tiempo de prestación de servicios, las partes difieren, toda vez que si bien la actora sitúa su inicio en el 10.07.2006, la empresa lo hace en el 26.11.2007, en que concertaron el contrato indefinido. Ha de indicarse que el primero de los contratos, de interinidad a tiempo completo, para sustituir a trabajadores en sus vacaciones, tuvo una duración del 10.07.2006 al 31.08.2006, siendo así que en el indefinido concertado el 26.11.2007, a tiempo completo, con la misma categoría profesional y centro de trabajo, se incluye como Cláusula Adicional que ' A la trabajadora se le conserva una antigüedad del 10/07/2006', que a su vez se recoge como tal en los recibos salariales.
Como es sabido, la antigüedad es un concepto jurídico complejo, pues su delimitación es diversa en atención a la perspectiva desde la que se contemple, ya que no es lo mismo la antigüedad en la empresa, entendida esta como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión o de promoción profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo de trabajo para el cómputo del complemento retributivo de antigüedad (promoción económica), o bien, lo que también es distinto, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada.
Como se razonaba en la S.TS. -4ª- de 14.04.2005, rcud. 1258/2004:
'El salario correspondiente a un número de días 'por año de servicio' en la empresa es, en efecto, la expresión que utiliza el Estatuto de los Trabajadores para el cálculo de las indemnizaciones abonables por despido improcedente (artículo 56.2-a)), extinción del contrato por causas objetivas ( articulo 53.1-b ), despido colectivo ( artículo 51.8) y extinción opcional en los casos de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( artículos 40.1 y 41 .3 ). Igual dicción figura en el artículo 33.2, especialmente destacable y sobre cuyo precepto se volverá más adelante, por estar referido a los límites impuestos a la cuantía de las indemnizaciones que ha de abonar el Fondo de Garantía Salarial.
La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones (por ejemplo, excedencias forzosas: sentencia de esta Sala de 30 de junio 1997, recurso 2698/96 , y de 26 de septiembre de 2001, recurso 4414/00 ). El Estatuto de los Trabajadores contempla a veces la antigüedad como circunstancia determinante del devengo o del ejercicio de algunos derechos, entre los que el primer lugar corresponde al complemento retributivo que se incluye en el más amplio concepto legal de la 'promoción económica' (artículo 25.1), pudiendo mencionarse otros, tales como los ascensos ( artículo 24.1), la excedencia voluntaria ( artículo 46.2) o la participación en las elecciones a órganos de representación unitaria ( artículo 69.2 ). No así a los efectos indemnizatorios de extinciones contractuales, a diferencia de los artículos 104.a ) y 107.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , que establecen los requisitos de las demandas y de las sentencias por despido, pero este último precepto añade inmediatamente que la antigüedad se haga constar 'concretando los períodos en que sean prestados los servicios', lo que concuerda con los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sobre esta materia que fueron citados.
3.- El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes, bien sea para asignar al trabajador determinados derechos legal o convencionalmente dependientes de la antigüedad (como los que fueron aludidos, y más típicamente el complemento retributivo por tal concepto), o bien incluso para garantizar al trabajador una indemnización superior a la legalmente establecida en relación con los años de servicio en caso de despido, de cuya intención contractual se ha considerado jurisprudencialmente reveladora la expresión del reconocimiento de esa antigüedad superior 'a todos los efectos', tal como relata la fundamentación de la sentencia recurrida con cita de las dictadas por esta Sala en el indicado sentido'.
Así pues, en el contrato de trabajo puede pactarse el reconocimiento de una específica antigüedad. Dicha antigüedad ordinariamente opera en el aspecto retributivo, mas no produce sus efectos para cuantificar una futura y eventual indemnización correspondiente al despido objetivo o declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pacte expresamente su cómputo a efectos de indemnización por despido, o bien que la misma opere a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido.
Hallándonos, pues, en el ámbito de la autonomía de la voluntad, ha de indagarse cual fue la intención de las partes al realizar tal pacto ( artículo 1281 y ss. del Código Civil).
En esta línea argumental, en al caso de autos nos hallamos con que, tras un primer contrato temporal desarrollado del 10 de julio al 31 de agosto de 2016, las partes conciertan más de un año después, el 26.11.2007, un nuevo contrato, esta vez indefinido, para prestar servicios en el mismo centro y con la misma categoría profesional, con la Cláusula Adicional de que ' A la trabajadora se le conserva una antigüedad del 10/07/2006'. Realmente es llamativo que no se le 'reconoce' la antigüedad, sino que se indica que la 'conserva', término que viene a retrotraer al trabajador a una situación anterior ('conservar', en la primera acepción del Diccionario de la RAE, es 'mantener o cuidar de la permanencia o integridad de algo o de alguien'). Por otro lado, también ha de tenerse en cuenta que desde la publicación del Convenio Colectivo del Sector de la Sanidad Privada de la Provincia de Valladolid (BOP de 11.09.2003), se suprimió el complemento retributivo de antigüedad, continuando quienes ya prestaban servicios con anterioridad percibiendo tal concepto como 'complemento de vinculación' (artículo 24 del indicado Convenio, y el homólogo del vigente a partir del 01.01.2016), lo que significa que la actora, toda vez que comenzó a prestar servicios con posterioridad a la publicación del primer Convenio Colectivo, no percibe tal concepto retributivo.
Ha de recordarse que la antigüedad, como complemento retributivo, dejó de constituir un elemento obligatorio desde la reforma laboral de 1994. Como se pone de manifiesto en la S.TS. -4ª- de 02.10.2000, ' A través de derogaciones sucesivas de normas del Estatuto de los Trabajadores (ET), puede decirse que la evolución legal en materia salarial se ha orientado hacia una cierta flexibilización en la regulación legal de la estructura salarial. Regulación ( art. 26.3 ET ) que únicamente determina la obligatoriedad del salario base 'como retribución fijada por unidad de tiempo y obra', dejando 'en su caso' el reconocimiento y percepción de los complementos salariales a la libre voluntad de las partes. Ello no obstante -en aras, sin duda, a una exigencia de clarificación o seguridad jurídica- la norma viene a exigir, para la concreción de estos complementos un cierto elemento causal, que ha de proyectarse 'en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultado de la empresa'. El complemento reclamado de antigüedad, pues, ha dejado de ser, actualmente, un complemento obligatorio, y al quedar fuera de la órbita legal obligatoria su reconocimiento queda sometido al libre arbitrio de las partes en la negociación colectiva, o, en su defecto, en el contrato de trabajo'. En este mismo sentido, la S.TS. -4ª- de 16.05.2005 (rec. 2425/2004), dictada en Sala General, refiere que tras la modificación del artículo 25 de Estatuto de los Trabajadores -ET- por la Ley 11/1994, ' el Estatuto de los Trabajadores ya no reconoce 'ab initio' el derecho a la promoción económica a todos los trabajadores, sino que delega en el convenio colectivo y en el contrato individual la facultad de reconocer el derecho y determinar su horizonte',de manera que ' será la norma convencional aplicable la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía'.
Pues bien, si al tiempo de celebrar el contrato indefinido de 26.11.2007, las partes pactaron expresamente que ' A la trabajadora se le conserva una antigüedad del 10/07/2006', y si tal 'conservación' resultaba ajena al complemento retributivo de antigüedad, cabe concluir razonablemente que la intención de las partes, con tal pacto, era la de beneficiar a la trabajadora, que ya había prestado servicios previamente para la empresa y por tanto ya era conocida desde la óptica laboral por la misma, con la otra proyección económica que pudiera derivarse del tiempo de prestación de servicios, en el caso de una eventual indemnización derivada de un despido, pues no parece razonable establecer tal pacto simplemente a los efectos de poder acceder a una excedencia voluntaria ( artículo 15 del Convenio Colectivo de 2003), situación especialísima y peculiar que a buen seguro hubiera tenido algún tipo de reflejo expreso en el propio pacto. En esta misma línea argumental, S.TSJ. de Andalucía (Granada), Sala de lo Social, de 04.07.2012 (rec. 1041/2012).
En consecuencia, en el caso de autos ha de partirse de un módulo salarial diario de 137,56 €, y de un período de prestación de servicios, iniciado el 10.07.2006, de 11 años y 2 meses hasta el despido (se computa por entero la fracción de mes, artículo 53.1.b ET), lo que arroja una indemnización de 30.721,73 €, superior en 3.337,70 € a la que se le abonó a la actora (diferencia de más de un 10%).
c) Error excusable/inexcusable.
Por otro lado, en cuanto al error en la cuantificación del despido, conforme resume la S.TS. -4ª- de 22.07.2015, rcud. 2393/2014:
'Son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ).
Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 19 junio 2005 (rec.), 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rec. 64/10), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013) puede recordarse lo siguiente:
· Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es 'excusable' lo que 'admite excusa o es digno de ella', y es 'excusa' el 'motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión'. En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo (por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad) y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.
· Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1266 CC .
· Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.
· El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.
· Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso
3. Elenco de supuestos.
Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.
Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) o 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes:
· STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
· STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
· STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
· STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
· STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
· STS de 13-11-06, rec. 3110/2005 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.
· STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
· STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.
· STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.
· STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.
· STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.
· STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.
· STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.
· STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.
· STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.
· STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.
· STS 27-11-2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.
· STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.
Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable:
· STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.
- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.
- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.
· STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.
- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
· STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.
- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.
- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.
- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ) (EDJ 2015/118063), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido'.
Pues bien, sobre la base estas pautas hermenéuticas, nos hallamos con que la empresa efectuó un cálculo erróneo de la indemnización, al no tener en cuenta para ello el pacto de 'conservación' de la antigüedad que se incluyó en el segundo contrato, indefinido, que desplegaba sus efectos, como se ha analizado, a los efectos indemnizatorios subsecuentes al despido, resultando con ello que la indemnización ofrecida y abonada era inferior a la que realmente correspondía en más del 10%, no obstante la alegación de este extremo por la demandante en la demanda y, ha de entenderse (no se aporta la papeleta de conciliación), que en la fase de conciliación administrativa previa, pues la demandada no ha realizado alegación alguna en punto a que esta cuestión se haya introducido,ex novo,en la demanda, sin que haya sido atendida por la empresa, todo lo cual indefectiblemente ha de conducir a considerar que se trata de un error no excusable.
CUARTO.- Calificación del despidoy consecuencias.
No habiéndose cumplido el requisito de la puesta a disposición simultánea de la indemnización, y habiéndose incurrido en un error inexcusable por la empresa en su determinación, como se desprende de la doctrina expuesta sobre tales problemáticas, el despido ha de ser declarado improcedente (tras la reforma laboral de 2010 la consecuencia de la falta de cumplimiento de los requisitos formales en el despido objetivo, entre los que se encuentra el de la puesta a disposición de la indemnización correspondiente, ya no es la nulidad, sino la improcedencia del despido), conforme a lo dispuesto en el artículo 53.4, penúltimo párrafo, en relación con los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores, 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en el en los términos del artículo 56.2 ET.
De esta forma, debiendo estarse a lo dispuesto en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en punto a la cuantía indemnizatoria de los despidos ocurridos a partir del 12.02.2012 (inicio de la vigencia del Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, Disposición Transitoria 11ª del ET/2015) y referidos a contratos celebrados con anterioridad, lo que lleva a aplicar la doble escala recogida en la indicada D.T. 11ª del ET/2015 -anterior D.T. 5ª de la Ley 3/2012-), con 45 días de salario hasta el 11.02.2012 y 33 días desde la indicada fecha hasta el despido, partiendo del módulo salarial diario de 137,56 €, y de un período iniciado el 10.07.2006, es decir, para el primer tramo de 5 años y 8 meses (al computarse como mes entero la fracción de mes) hasta el 11.02.2012, a 45 días de salario por año de servicio, supone 35.077,80 €, y para el segundo tramo, desde el 12.02.2012 hasta el despido, a razón de 33 días de salario por año, 5 años y 7 meses (también computando por entero la fracción de mes, D.T. 11ª del ET/2015), asciende a 25.345,43 €, lo que totaliza 60.423,23 €, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53.5.b del Estatuto de los Trabajadores.
QUINTO.- Información sobre recursos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Belen, frente a HERMANAS HOSPITALARIAS DEL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS CENTRO HOSPITALARIO BENITO MENNI, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la actora el día 31 de agosto de 2017, condenando a la empresa demandada a que a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia (a través de escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado), la readmita en su puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 60.423,23 €, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, así como al abono, en el caso de la opción por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 137,56 € diarios, de conformidad con lo establecido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo reintegrar el trabajador la indemnización ya percibida (27.384,03 €) en el caso de la readmisión, la cual será deducida de la aquí determinada en caso de opción por la indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.5.b del Estatuto de los Trabajadores.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/0736/17 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
