Sentencia SOCIAL Nº 276/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1624/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001624/2017
NIG: 3501644420170002326
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000276/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000237/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: Verónica ; Abogado: JESUS MANUEL BRUNO HERNANDEZ
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001624/2017, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia 000195/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de
Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000237/2017-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo
Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Verónica , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 14 de junio de 2017 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, nacida el NUM000 /1985, afiliada en el Régimen General, ha venido prestando servicios por cuenta ajena con la categoría profesional de camarera.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el Informe de Valoración Médica se dictó el 16/9/16.



TERCERO.- Siguiendo la propuesta del EVI de fecha 19/9/16, el INSS dictó Resolución en fecha 2/11/161, por la que se le reconoce a la actora en situación de incapacidad permanente total con efectos del 26/10/16, con arreglo a una base reguladora de 357,75 euros.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue desestimada, mediante Resolución expresa.



CUARTO.- La actora solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 357,75 euros. /mes.



QUINTO.- La actora padece de lumbociatalgia derecha crónica sin evidencia de enfermedad neuromusuclar y parálisis facial derecha periférica. La actora realiza la bipedestación de forma cautelosa y antiálgica con leve temblor en la pierna derecha en la que presenta debilidad y ocasionalmente temblor en ambas piernas.

Sigue tratamiento por la Unidad del Dolor. Se dan por reproducidos los 8 fármacos que se le han prescrito a la actora ( documento 1 del ramo de la prueba de la demandante).

Se encuentra pendiente de valoración por la Unidad del Dolor.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Verónica , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 100% de una base reguladora de 357,75 euros. /mes, con efecto desde 26/10/16 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes, y en su virtud, debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y al INSS a que abone al actor dicha pensión en la forma y cuantía señaladas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante impugnó judicialmente la resolución administrativa que le reconoció el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual solicitando en su demanda que se le declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta, viendo estimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria.

Frente a la anterior sentencia el Ente gestor se alza en suplicación articulando un motivo de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, encauzados respectivamente a través de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , denunciando en cuanto a la aplicación del derecho infracción del art.194.5 de la LGSS por considerar que la demandante tenía capacidad residual para ocupaciones profesionales más livianas que de la profesión de camarera, de manera que resultaba ajustado a derecho el grado de incapacidad permanente total reconocido en vía administrativa.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la Entidad recurrente la modificación del hecho probado 5º a fin de que quede adicione al mismo lo siguiente: 'Constan los siguientes informes médicos - IC a urgencias Hospital 30/03/2015: Mujer de 29 años que estuvo ingresada en el año 2010 con ID de Lumbalgia sin compromiso neurológico. RMN C lumbar: Se observan unos cuerpos vertebrales, discos intervertebrales y canal espinal dentro de límites normales.

Gammagrafía vascular y ósea de columna dorsolumbar dentro de la normalidad. EMG (2010): Se trata de un estudio electrofisiológico esencialmente normal. No hay datos de polineuropatía, radiculopatía lumbosacra ni afectación miopática.

- Tiene TAC Lumbar (2011): En interespacio L5-S1 donde se observa normalidad de las estructuras óseas, llamando la atención la presencia de una protrusión posterior lateral derecha del disco intervertebral que ocupa el receso que comprime aparentemente la raíz derecha, aunque tampoco se descarta que sea un engrosamiento de dicha raíz. Ante estos hallazgos recomiendo que se realice estudio RMN sin y con contraste para descartar patología tumoral neural primaria del tipo neuroma o schwnoma.

- La paciente el día 17/03/2015 consultó por inicio de cuadro de dolor lumbar intenso y a la EF presenta marcha con fasciculaciones en MID. Cojea. Radiculares positivas. No objetivo escoliosis.

Acude FH porque sigue con dolor y claudicación en MID. Miro el resultado de RMN C lumbar (19/03/2015): No se aprecia alteración de alineación. NO estigmas de discopatía ndegenerativa. NO signos de estenosis de canal. NO cambios modif. Signos de espondiloartrosis facetaria leve-moderada de cierto predominio izdo. Incidentalmente mencionar que en los cortes axiales no objetivamos la silueta renal izdo sin bien es cierto en las secuencias en plano sagital parece identificarse en niveles más altos, aunque también pudiera tratarse del bazo. Artefacto de susceptibilidad magnética en espacio presacro y parcialmente en SI (desconocemos los antecedentes de la paciente y en una Rx sacroiliacas de hace 5 años no se objetiva imagen metálica de ningún tipo). Dado que no se objetiva causa traumatológica, remito para valoración por NRL urg.

- RMN de caderas de 22/12/2015: sin alteraciones de significado patológico - INTERCONSULTA a USM 09/07/2015: Mujer de 29 años que desde hace unos años tuvo episodio de lumbociática invalidante con estudio neurológico negativo. Hace unos meses ha vuelto a presentar los mismos síntomas con limitación de la calidad de vida. Nuevamente se le ha hecho estudio de imagen sin ser concluyente. Ha tenido valoración por varios especialistas (NCR, UDO; COT ) pero la paciente sigue con síntomas. La madre comenta que siendo mayor de edad, se responsabilizó del cuidado de su padre (afecto de adicción) y en el último año también ha tenido conflicto familiar del que se siente responsable y es a raíz de ahí, cuando ha vuelto a presentar estos síntomas. Se remite para valoración por PSC. (Trastornos por somatización?) A finales de abril/16 refiere neuralgia del trigemino, parálisis facial periférica derecha.

Fue valorada por orl se solicitó tac de peñasco-mastoides y cais, no objetivándose hallazgos patológicos.

Siendo derivada a neurología. la evolución posterior de la misma ha sido favorable .-rmn de caderas de 22/12/2015: sin alteraciones de significado patológico -informe neurocirujano 19/01/2016:...llama poderosamente la atención que se trata de una paciente joven con clínica de seis años de evolución de dolor lumbar que comenta como invalidante y que no tiene traducción con el estudio de rm de c. lumbar que es completamente normal, no tiene criterio de ningún tipo de tratamiento por nuestra parte. se hace IC a nefrología y reumatología.

Tuvo cita, en junio/16, con nefrología, refiere que tras realización de eco abdominal descartaron agenesia renal (no documenta).

En UDO le dicen que hasta que no realicen la RMN de cráneo indicada por Dr. Artemio y sepan resultados no van a indicar trto.' La modificación solicitada se quiere sustentar en los folios 6 y 7 del expediente administrativo (informe médico de síntesis con los datos médicos consultados por el INSS a través de la base de datos DRAGO) así como en los folios 21 y 22 de los autos (Informe del servicio de neurología presentado por la parte actor a en su ramo de prueba). Pretende el INSS introducir en el relato de hechos probados los estudios y pruebas objetivas realizadas por cada uno de los especialistas descartando diagnósticos posibles, entendiendo la adición relevante para cambiar el sentido del fallo.

Pues bien, debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Siendo esto así, el motivo no va a poder prosperar. Cierto es que lo que la parte pretende adicionar se deduce del contenido del informe de síntesis (que no del Informe del servicio de neurología aportado por la parte actora en su ramo de prueba), pero en ningún caso la adición influiría en la decisión jurídica a adoptar ya que aquellos extremos no se contradicen con la existencia de las limitaciones funcionales que presenta la demandante (bipedestación de forma cautelosa y antiálgica con leve temblor en la pierna derecha y ocasionalmente temblor en ambas piernas), repercusión funcional que el recurrente no ataca, y tampoco con el tratamiento a que está sometida por prescripción de la Unidad del dolor del SCS.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica discrepa elINSS de la valoración que se hace por la juez a quo respecto de la repercusión que el cuadro de limitaciones funcionales que presenta la demandante proyecta sobre su capacidad profesional, entendiendo que debía desestimarse íntegramente la demanda rectora del proceso al no ser la demandante acreedora del grado de incapacidad permanente absoluta reconocido en la sentencia dada la normalidad de los diagnósticos que constan en cada una de las pruebas efectuadas por los distintos especialistas, siendo una constante en todos y cada uno de los informes de los especialistas y del resultado de las pruebas los informes médicos las expresiones 'normalidad', 'sin alteraciones significativas', 'dentro de la normalidad' o 'no hay criterio de tratamiento por nuestra parte'.

En base a todo ello alega el Ente recurrente que, en tanto no se establezca un diagnóstico definitivo o la actora pueda acreditar otras patologías y limitaciones distintas, resultaría que la lumbociatalgia derecha crónica que le afecta a su miembro inferior derecho solo le incapacita para efectuar su actividad habitual de camarera, pero en ningún caso acredita la perdida de toda capacidad laboral.

Sabido es que el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como aquel que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero EDJ 1989/203 y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Y el grado de Incapacidad permanente absoluta es aquel que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

En el caso de autos el inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia pone de manifiesto de forma patente que la actora -al margen ya de la parálisis facial- presenta una lumbociatalgia que le obliga a adoptar una bipedestación de forma cautelosa y antiálgica, con leve temblor en la pierna derecha - en la que presenta debilidad- y ocasionalmente temblor en ambas piernas, siguiendo tratamiento por la Unidad del Dolor. Difícilmente esto sería así en caso de que estuviéramos ante una situación de 'normalidad' clínica.

La doctrina científica define la marcha cautelosa como aquella en la que el/la paciente se apoya sobre el antepie o en el talón, mientras que la marcha antiálgica viene a ser una alteración en el desplazamiento o apoyo normal de las piernas y pies que debe hacer el enfermo debido al dolor que una lesión del tipo que fuere le produce si intenta caminar de forma normal, desarrollando una postura más o menos mantenida de forma instintiva y no totalmente voluntaria. Según la ciencia médica, el tratamiento analgésico, fisioterapeutico y el de la causa principal deberían aliviar el dolor, con lo que desaparecería la alteración de la marcha, pero lo cierto es que en el caso de la actora hasta el momento no se ha conseguido pese al seguimiento clínico y tratamiento farmacológico.

Ante ello, la Juez de instancia razona que -más allá de la exigencia a la demandante de un gran esfuerzo superior al que puede ser exigido a un trabajador para el desempeño de su profesión- difícilmente la actora va a poder acudir diariamente a su puesto de trabajo de forma diaria o deambular en el mismo ante la debilidad que presenta en sus miembros inferiores, lo que le ocasionan temblor en la bipedestación y la adopción de posturas antiálgicas, razonamiento con el que esta Sala coincide. No advertimos, en definitiva, aquella pretendida capacidad residual a la que alude el INSS en su recurso.

Sentado lo anterior, no cabe afirmar que la sentencia recurrida haya violentado la norma que en el recurso se cita como infringida pues, por ahora, la demandante está impedida para realizar, con un mínimo standard de profesionalidad y eficacia, actividad laboral alguna, por todo lo cual procede la desestimación del recurso y la confirmación de dicha sentencia, al resultar en el presente caso pertinente el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta. Lógicamente, a todo ello no obsta que si la demandante consiguiera mejorar sustancialmente su funcionalidad se pueda iniciar expediente de revisión de grado.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS , la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 14/06/2017 dictada en Autos nº 237/2017 sobre prestaciones de incapacidad permanente, confirmándose la misma.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/162417 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.