Sentencia Social Nº 2760/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2638/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02760/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0103751

010200

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002638 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 300/2013 del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de AVILÉS

Recurrente/s: Eufrasia

Abogado/a:DOMINGO GUZMAN HERRERA FERNANDEZ

Recurrido/s:AYUNTAMIENTO DE AVILES AYUNTAMIENTO DE AVILES

Abogado/a:FERNANDO HERRERO MONTEQUIN

Sentencia nº 2760/2014

En OVIEDO, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2638/2014, formalizado por el Letrado D. Domingo Guzmán Herrera Fernández, en nombre y representación de Dª Eufrasia , contra la sentencia número 231/2014 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA 300/2013, seguido a instancia de la citada recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, representado por el Letrado D. Fernando Herrero Montequín, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Eufrasia presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 231/2014, de fecha veintisiete de agosto de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante Dª Eufrasia , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, fue contratada por el Ayuntamiento de Avilés en el puesto Código RPT NUM000 como auxiliar administrativo, por Decreto nº 2048/2011, de 25 de marzo, mediante contrato de interinidad, con efectos del 28 de marzo, para la sustitución de Dª Ana María , hasta su reincorporación. A Dª Ana María , personal laboral temporal del Ayuntamiento de Avilés, le fue concedida, por Decreto nº 3020/2010 de 5 de mayo, una excedencia por cuidado de hijo, con efectos del 30 de abril de 2010 y un periodo máximo de 3 años.

El salario diario de la actora, a efectos indemnizatorios, es de 53Ž24 euros.

2º.-El Ayuntamiento de Avilés llevó a cabo un proceso de funcionarización de determinadas plazas ocupadas por personal laboral. El puesto de Dª Ana María se incluyó en el Acuerdo nº 89 sobre funcionarización de plazas y puestos de trabajo ocupados por personal laboral temporal, adoptado por el Pleno municipal el 20 de julio de 2012.

En dicho Acuerdo se estableció la opción a los empleados públicos no fijos de convertirse en funcionarios interinos. La demandante optó por convertirse en funcionaria interina, siendo nombrada como tal con efectos al día 1 de octubre de 2012, siguiendo adscrita al puesto con Código RPT NUM000 y denominación auxiliar administrativo.

Dª Ana María continuó como personal laboral temporal.

3º.-El 22 de marzo de 2013 Dª Ana María solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo de auxiliar administrativo.

Por Decreto nº 1927/2013, de 2 de abril, por el Ayuntamiento demandado se dispuso la reincorporación de la Sra. Ana María al puesto de trabajo con Código RPT NUM000 y denominación auxiliar administrativo, con efectos del 30 de abril de 2013, y el cese de la actora en el puesto con Código RPT NUM000 y denominación auxiliar administrativo, con efectos del 29 de abril de 2013, motivado por dicha reincorporación.

4º.-La demandante no ostenta ni ha ostentado el cargo de representante de los trabajadores.

5º.-La demandante presentó el 5 de abril de 2013 reclamación previa, que fue desestimada por Decreto de 10 de abril de 2013.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que en la demanda formulada por Dª Eufrasia contra el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden social para conocer de la pretensión deducida en la demanda, debo absolver y absuelvo, sin entrar a conocer del fondo del asunto, a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, advirtiendo a las partes que la competencia corresponde a la jurisdicción del orden contencioso-administrativo.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Eufrasia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de diciembre de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-El día 23 de abril de 2013 la trabajadora formuló demanda ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó atinentes a sus pretensiones, solicitaba que se declarase la improcedencia del despido acordado por el Ayuntamiento de Avilés con efectos del día 29 de abril de 2013.

La Juez de lo Social dictó sentencia el día 27 de agosto de 2014 en la que, acogiendo la excepción de incompetencia del orden social para conocer de la pretensión actora, absolvió a las codemandadas, absteniéndose de entrar a conocer del fondo del asunto, y tal pronunciamiento es impugnado en suplicación por la dirección letrada de la demandante, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , postulando la nulidad de la resolución impugnada y reposición de los autos al momento de dictar sentencia para que se entre a conocer del fondo del asunto o, de forma subsidiaria, para que sea la propia Sala la que, previa la revocación de la de instancia, proceda a la íntegra estimación de la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario por el Letrado consistorial de la Corporación codemandada, interesando la íntegra confirmación de la resolución de instancia.

Segundo.-Articula el letrado recurrente un primer motivo, con amparo procesal en el Art. 193.b) de la L.R.J.S ., con la pretensión de que se incorpore un nuevo ordinal al relato histórico de instancia en el que se diga:

'Aunque la demandante optó por cambiar su relación laboral temporal, tenía un contrato laboral de interinidad, a la de funcionario interino a partir de 1 de octubre de 2012, sus funciones, puesto de trabajo, departamento, eran exactamente iguales que en su relación laboral. Sin embargo, la persona que sustituía interinamente por causa de excedencia para el cuidado de hijo menor de tres años no optó por dicha opción que le fue ofrecida por el Ayuntamiento de Avilés, quedando como laboral temporal. Sin embargo, cuando solicita la incorporación al servicio activo, el Ayuntamiento considera que la demandante continúa como personal laboral y la cesa porque su contrato era de interinidad por sustitución de Dª Ana María , considerándola como laboral, a dichos efectos'.

El motivo así formulado se halla abocado al fracaso, exponiendo como fundamento de la denegación la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 , 12 de mayo de 2003 , 22 de mayo y 20 de junio de 2006 ), que ha venido declarando que, para que prospere la revisión fáctica, entre otros requisitos, es preciso que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, y la que aquí se propone resulta intrascendente por redundante, toda vez que las circunstancias relativas al contrato inicial de la actora, su posterior novación y el cese aquí cuestionado ya aparecen recogidas en el relato histórico no apreciándose, en consecuencia, error ni omisión alguna que haya de ser completada y, por lo mismo, el nuevo ordinal resulta intrascendente para alterar el sentido del fallo.

Tercero.-Con amparo procesal en la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S . alega el Letrado recurrente, sin cita de norma procesal o sustantiva alguna, que 'la sentencia de instancia provoca indefensión en la actora', extendiéndose seguidamente en diversas consideraciones sobre si la jurisdicción contencioso- administrativa y la propia Corporación municipal consideran laboral el vínculo de la actora, para, a continuación, alegar la existencia de una discriminación de la actora por haberle ofrecido un nombramiento como funcionaria interina que al final resulta que era falso y denunciar, sin solución de continuidad y en un tercer apartado, la infracción del Art. 46 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, porque considera que la excedencia por cuidado de hijos concedida en su día a la trabajadora sustituida fue irregular.

Como advierte la impugnante, el recurso contiene un defecto de técnica procesal cual es el omitir la cita de normas o jurisprudencia que pudieran haber sido infringidas y que le habrían provocado indefensión, de suerte que solamente en un tercer apartado, haciendo abstracción de la causa de desestimación de la demanda, entra a valorar la regularidad del contrato y la excedencia concedida en su día a la trabajadora sustituida con la pretensión de que aquella supuesta irregularidad le aproveche a ella.

Criterio que esta Sala comparte pues el recurso de suplicación no tiene naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 , 294/1993 y 93/1997 - de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Esto determina que la exigencia del art. 196.2 L.T.J.S. ("... citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos") se traduzca en la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición letal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo incontente doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.

Incluso en la interpretación de aquel precepto se afirma que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta ingualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar -de oficio- cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principis de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a quélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial ewn los términos exigidos por el art. 75 LPL , admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no representa obstáculo alguno para sobrentender- por obvio- el precepto que se considera conculcado y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión que el formalismo exigible no puede al extremo de obstaculizar el éxito del recurso ( STSJ-Galicia de 9 de mayo de 2003, rec. 4233/02 ).

No obstante lo cual, teniendo presente que la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, la Sala se halla liberada 'del examen de los motivos planteados y se impone, por el contrario, examinar en su integridad las actuaciones de instancia - toda la prueba incluida -, para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a un correcto funcionamiento sobre esta cuestión de competencia. Por consiguiente, la Sala no está vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos y sobre las situaciones existentes, analizando directamente las pruebas y los datos obrantes en autos' ( SSTS de 18 de diciembre de 1989 y 24 de mayo de 1990 ).

Se consideran, en consecuencia, antecedentes necesarios para la resolución del presente recurso los que a continuación se exponen:

1º) Con fecha 28 de marzo de 2011 la actora concertó con la Corporación demandada un contrato de trabajo temporal bajo la modalidad de interina, para sustituir a una trabajadora municipal, la Sra. Ana María , en situación de excedencia por cuidado de un hijo.

2º) Previa opción de la trabajadora, la Corporación demandada nombró el día 28 de septiembre de 2012 a la recurrente funcionaria interina, escala de administración general, auxiliar administrativo y puesto de trabajo NUM000 ; habiendo tomado posesión de dicha plaza la demandante el día 1 de octubre de 2012.

3º) Esta novación de la naturaleza jurídica de la relación venía amparada en un acuerdo municipal de funcionalización de plazas y puestos de trabajo ocupados por personal laboral temporal, aprobado por el pleno de la Corporación el día 20 de julio de 2012 sobre nombramiento de funcionarios interinos.

4º) Por decreto de 2 de abril de 2013 el Concejal de Recursos Humanos acordó la reincorporación de la Sra. Ana María con efectos del día 30 siguiente al puesto de trabajo de NUM000 como auxiliar administrativo y, de forma simultánea, el cese de la actora con efectos de 29 de abril de 2013.

5º) Interpuesta demanda por despido, la actora y la Corporación demandada de mutuo acuerdo solicitaron la suspensión de la celebración del juicio oral, al haberse ejercitado de forma simultánea la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso- administrativa.

6º) Con fecha 6 de septiembre de 2013 dicto sentencia el Juzgado de lo contencioso-Administrativo núm. 4 de Oviedo , cuyo fallo dispone 'desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el letrado Sr. Herrera Fernández, en nombre y representación de Doña Eufrasia , contra la resolución de 2 de abril de 2013 del Concejal de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Avilés'. Dicha resolución fue confirmada por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ-Asturias de 31 de enero de 2014 .

Deslindando la prejudicialidad como cuestión incidental a resolver dentro de cada orden jurisdiccional y la prejudiacilidad derivada del efecto positivo de la cosa juzgada, señalaba la STC de 190/1999, de 30 de noviembre , '...la posibilidad de conocimiento incidental sobre la validez de un acto administrativo requiere como condición que esa validez sea cuestionable, por no existir sobre ella un pronunciamiento del orden jurisdiccional al que prioritariamente corresponde pronunciarse sobre esa validez, la jurisdicción contencioso-administrativa. La posibilidad implica que no exista un previo pronunciamiento de dicha jurisdicción contencioso- administrativa, pues en tal caso no es cuestionable esa validez y por ello el Juez laboral estará vinculado al pronunciamiento que el órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa haya realizado con plenitud de efectos dentro de su propia competencia material. La cuestión prejudicial implica, pues, la necesidad de resolver incidentalmente, y a los solos efectos de decidir la pretensión planteada, un tema 'litigioso' por no haber sido objeto de resolución firme y definitiva del órgano competente para ello. Si bien la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada, como parte integrante de la propia función jurisdiccional, los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal ( arts. 9.3 y 117.3 de la C.E .) vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia ( SSTC 77/1983 , 67/1984 y 189/1990 , entre otras).

Este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada ( art. 1252 del C.C .). También se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252 del C.C . [ SSTC 171/1991 , 58/1988 o 207/1989 ]. No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 de la C.E ., de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto (lo que indudablemente sucederá cuando la parte a quien interesa lo aporte a los autos)'.

Recuerda en tal sentido la STSJ-Cantabria de 21 de mayo de 2003 (rec. 709/2003 ) '... dado que, frente a lo afirmado por el recurrente, cada procedimiento impugnatorio sigue sus propias normas y su dinámica particular, sin que ninguno de ellos haya de quedar en suspenso a la espera de resolución en el otro, puede ocurrir que con anterioridad a dictarse sentencia en un orden jurisdiccional la cuestión quede resuelta por sentencia firme en el otro. La primera sentencia firme tendrá entonces fuerza de cosa juzgada en los términos del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y vinculará de futuro a todos los órganos judiciales, cualquiera que sea su orden jurisdiccional, al ser las mismas las partes litigantes y tomando en consideración que la decisión sobre el alta y el encuadramiento no es propiamente para ninguno de los dos órdenes jurisdiccionales una mera cuestión prejudicial que haya de ser resuelta 'incidenter tantum', sino el núcleo mismo del litigio que han de resolver'.

Expuesto lo anterior, debemos resolver ahora ateniéndonos a la naturaleza no laboral sino administrativa de la relación que mantienen las partes y al respecto cabe concluir, conforme al criterio de la Magistrada de instancia, que habiendo sido declarado válido el nombramiento de la actora como funcionaria interina por sustitución, al hallarse en situación de excedencia por cuidado de hijos la titular de la plaza y ajustarse a las previsiones del Art. 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que permite la contratación en régimen administrativo para la provisión temporal de vacantes existentes en las plantillas o para la sustitución de empleados con reserva de puesto de trabajo, y el posterior cese de la misma, por la reincorporación de la titular de la plaza, habrá que convenir que aquella declaración produce el necesario efecto de la cosa juzgada.

Ha de afirmarse en este sentido que la relación enjuiciada no se encuentra incluida en el ámbito de aplicación que los artículos 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social atribuyen a los órganos jurisdiccionales de orden social y que la extinción contractual que se discute constituye una actuación típicamente administrativa y, como tal, excluida en su control de la legalidad del orden social por imperio de artículo 3.1.c) de la indicada Ley Procesal, por lo que se impone finalizar, confirmando la sentencia de instancia que declaró la incompetencia de los órganos jurisdiccionales del orden social por razón de la materia, lo que impide entrar en el examen y decisión del resto de los motivos que, atinentes al fondo, se articulan en el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª Eufrasia contra la sentencia de 27 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos núm. 300/2013, seguidos a su instancia contra por el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, en reclamación sobre despido, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución de instancia en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.