Sentencia SOCIAL Nº 2760/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2300/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02760/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000559
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002300 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000112 /2018
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Carlos Alberto , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA EVANGELINA MEDINA ESPINA,
SENTENCIA Nº 2760/18
En OVIEDO, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002300/2018, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 393/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000112/2018, seguidos a instancia
de Carlos Alberto frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA DE LA
ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Alberto presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 393/2018, de fecha veinticuatro de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Don Carlos Alberto , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1993, figura afiliado al Régimen General la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de ayudante de panadería, habiendo prestado servicios para la entidad PANADERIA LA PORTALINA SL.

La empresa extinguió la relación laboral del actor con efectos de 19 de febrero de 2018 al amparo del art 52 a del ET .

En informe de EUROPREVEN se califica al actor como no apto, pues no puede realizar las labores propias de su puesto de trabajo (cargar pesos o manipular maquinaria peligrosa). En el mismo se refleja 'Puesto Panadero. Elaboración de productos de panadería en general: Elaboración, Amasado, Pesado, Formado, Cocción, Uso de cuchillo y tijeras, Hornos, Amasadora, Batidora, Pesadora, Formadora, Cámara fermentación, Cámara conservación, Cámara congelación, Transpaleta manual, Divisora, Plegadora, Congeladores, Máquina corta fiambre, Montadora de nata, Sobadora, Chapatera'.

2º) Inició proceso de IT derivado de accidente no laboral el 1 de septiembre de 2017 con dx de dolor dedos de la mano derecho secuela postquirúrgica, siendo alta por agotamiento de plazo. A instancias del INSS se siguieron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, tramitándose el correspondiente expediente, y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 13 de noviembre de 2017, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 24 de octubre de 2017, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 11 de enero de 2018.

3º) El demandante padece: Sección flexor profundo 2º dedo mano derecha y nervio colateral radial, con evolución desfavorable tras intervención diferida y posterior tenolisis.

A la exploración presenta: COC Diestro Rigidez de articulación IFP y distal 2º dedo mano dcha Atrofia importante de 2 dedo mano dcha. a nivel de dos últimas falanges Faltan 5 cm para completar puño con 2º dedo Pinza digital completa retracción palmar.

En informe emitido por IBERMUTUAMUR sobre evaluación de la función muscular de la mano del actor de fecha 6-2-2016 se refleja en conclusiones: '1. La fuerza muscular del empuñamiento de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza significativa con respecto a la contralateral.

2. La fuerza muscular de la pinza lateral de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza significativa con respecto a la contralateral.

3. La fuerza muscular de la pinza distal de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza significativa con respecto a la contralateral.

4. La fuerza muscular del empuñamiento de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza significativa con respecto a la normalidad.

5. La fuerza muscular de la pinza lateral de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza significativa con respecto a la normalidad.

6. La fuerza muscular de la pinza distal de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza significativa con respecto a la normalidad'.

4º) La base reguladora de la prestación asciende la cantidad de 1.089,93 euros mensuales, y la fecha de efectos es la de 20 de febrero de 2018, según conformidad de las partes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda formulada por DON Carlos Alberto contra el INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TGSS, debo declarar y declaro al actor afectado de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su trabajo habitual, derivada de la contingencia de accidente no laboral, con derecho a percibir una renta vitalicia, en catorce pagas anuales, del 55% de su base reguladora de 1.089,93 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar la citada pensión con efectos desde el 20 de febrero de 2018'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de setiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, nacido el NUM001 de 1993 y cuya profesión habitual es la de ayudante de panadería afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de accidente no laboral.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda declarando al trabajador afectado de incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 5% de la base reguladora fijada y efectos desde el 20 de febrero de 2018.

Disconforme con la sentencia de instancia, recurre en suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar que se revoque la sentencia recurrida y se desestime la pretensión de la actora.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador demandante para interesar la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Articula el organismo recurrente al amparo del Art. 193 c) de la LJS un único motivo mediante el que se denuncia infracción de los artículos 193 y 194.1 b) del Texto Refundido 8/2015 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la invalidez permanente total.

Considera el Instituto recurrente que, por el cuadro patológico que el demandado presenta conforme al dictamen emitido por el médico evaluador el trabajador no está incurso en una situación tributaria del grado de incapacidad permanente que le ha sido reconocido. El motivo es expresamente impugnado por la representación letrada del trabajador demandante remitiéndose a que la valoración realizada en la instancia objetiva relevantes limitaciones funcionales para la profesión habitual por cuenta ajena que el trabajador desempeña, interesando la desestimación del recurso.

La incapacidad permanente contributiva es, conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre que la regula, la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo. Ciertamente las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona.

Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1988 , 22 de septiembre de 1988 , 27 de julio de 1989 , 22 de enero de 1990 y 23 de febrero de 1990 ).

En particular y dentro de los distintos grados de incapacidad permanente que el artículo 194 del mismo Texto Legal contempla, la incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1978 , 26 de febrero y 21 de mayo de 1979 , 24 de julio de 1986 , 2 de julio de 1987 , 17 de enero de 1989 y 9 de abril de 1990 , 11 de marzo de 1991 , ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos ' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento ' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias ' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta.

Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro '.

El examen del recurso a la luz de tales exigencias y del relato fáctico de la sentencia de instancia no permite su estimación, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas. Partiendo de los hechos que la sentencia de instancia declara probados -que no han sido objeto de solicitud revisora-, el demandante, de veinticinco años de edad, tiene por profesión habitual la de ayudante de panadería y la desempeñaba por cuenta ajena para la empresa La Portalina SL hasta la extinción de su contrato, describiendo el hecho probado primero conforme al informe del servicio de prevención de dicha empresa las labores propias de ayudante de panadería. Tras haber iniciado en fecha 1 de septiembre de 2017 incapacidad temporal derivada de accidente no laboral de la que fue alta por agotamiento del plazo, presenta un cuadro de dolencias conforme al hecho probado tercero que se describe como: 'El demandante padece: Sección flexor profundo 2º dedo mano derecha y nervio colateral radial, con evolución desfavorable tras intervención diferida y posterior tenolisis.

A la exploración presenta: COC Diestro Rigidez de articulación IFP y distal 2º dedo mano dcha Atrofia importante de 2 dedo mano dcha. a nivel de dos últimas falanges Faltan 5 cm para completar puño con 2º dedo Pinza digital completa retracción palmar.

En informe emitido por IBERMUTUAMUR sobre evaluación de la función muscular de la mano del actor de fecha 6-2-2016 se refleja en conclusiones: 1. La fuerza muscular del empuñamiento de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza significativa con respecto a la contralateral.

2. La fuerza muscular de la pinza lateral de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza significativa con respecto a la contralateral.

3. La fuerza muscular de la pinza distal de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza significativa con respecto a la contralateral.

4. La fuerza muscular del empuñamiento de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza significativa con respecto a la normalidad.

5. La fuerza muscular de la pinza lateral de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza significativa con respecto a la normalidad.

6. La fuerza muscular de la pinza distal de la mano derecha muestra una pérdida de fuerza significativa con respecto a la normalidad'.

El examen del recurso planteado exige considerar si la profesión habitual del actor se ve afectada en su desempeño por las limitaciones funcionales derivadas de las dolencias que le han sido reconocidas y, en este sentido, razona la Juzgadora a quo 'que vistas las lesiones que presenta el actor en su mano derecha, y las secuelas que dicho cuadro clínico le produce, reflejadas tanto en el informe médico de síntesis como en los informes de la sanidad pública y en informe de valoración de la función muscular de la mano emitido por IBERMUTUAMUR, es obvio que el actor está limitado, tal y como concluye el médico evaluador, para tareas que requieran fuerza o destreza manual, así como movimientos repetitivos, actividades que son exigibles en su trabajo, pues el actor es Ayudante panadero tal y como se desprende de la carta de despido aportada por él mismo, y constando en el reconocimiento de Europreven que la empresa para la que trabajaba el actor era un obrador, reflejándose en el mismo que las actividades consistían en elaboración de productos de panadería en general, elaboración, amasado, pesado ..., (siendo el ayudante panadero la persona que auxilia al oficial panadero en sus labores, teniendo el oficial a su cargo las funciones de amasado, horneado, fabricación de pan ...), por lo que es claro que el actor está impedido para realizar actividades propias de su profesión habitual sin menoscabo de su salud física.'.

De todo ello se desprende que el actor, con el cuadro clínico descrito en el hecho probado tercero, presenta a la luz de los informes médicos valorados en su conjunto por la Juzgadora a quo una capacidad funcional limitada con una repercusión lo suficientemente relevante para obstaculizarle de manera insuperable el desempeño de su profesión habitual, tal y como se ha razonado en la instancia, a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 -rco. 56/2010 -, 14 de abril de 2011 -rco. 164/2010 -, 25 de enero de 2012 -rco. 30/2011 - y 6 de marzo de 2012 -rco. 86/2011 -), correspondiéndole asimismo la fijación de las dolencias y el alcance incapacitante de las mismas, sin que pueda ser modificado en esta sede salvo que se demuestre su equivocación. Debemos así coincidir con el criterio de la Juzgadora a quo en cuanto a que en este estado el trabajador presenta limitación funcional para realizar su profesión habitual con un mínimo de continuidad y rendimiento, razón por la que el recurso debe ser rechazado.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Carlos Alberto contra la Entidad Gestora recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.