Sentencia Social Nº 2762/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 278/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:36057 44 4 2011 0002896

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000278 /2012 GA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 570/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de VIGO

Recurrente/s:CONCELLO DO PORRIÑO (PONTEVEDRA), Benjamín

Abogado/a:JOSE ANTONIO MENENDEZ FERNANDEZ-KELLY, MATIAS MOVILLA GARCIA

Procurador/a:, JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:NORFORMACION SL, CONTINUA RECURSOS HUMANOS Y ORGANIZACION SL

Abogado/a:,

Procurador/a:,

Graduado/a Social:, JOSE PUENTES RODRIGUEZ

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS D/Dª

ANTONIO J. GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a tres de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 278/2012, formalizado por los LETRADOS D. JOSÉ A. MENÉNDEZ F.-KELLY y D. MATÍAS MOVILLA GARCÍA, en nombre y representación del CONCELLO DO PORRIÑO (PONTEVEDRA), y de D. Benjamín , respectivamente, contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 570/2011, seguidos a instancia de D. Benjamín frente a NORFORMACIÓN SL, CONCELLO DO PORRIÑO (PONTEVEDRA), y CONTINUA RECURSOS HUMANOS Y ORGANIZACION SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Benjamín presentó demanda contra NORFORMACIÓN SL, CONCELLO DO PORRIÑO (PONTEVEDRA), y CONTINUA RECURSOS HUMANOS Y ORGANIZACION SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de Septiembre de dos mil once siendo aclarada por auto de fecha veintiséis de septiembre de dos mil once.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El demandante Don Benjamín ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Porriño desde el 19 de enero de 2006, con la categoría profesional de técnico de marketing de inserción y formación categoría profesional de técnico medio, con un salario bruto mensual de l.704'34 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, aunque según el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento le corresponde un salario de 2.462'75 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, incardinado en el Grupo A, subgrupo 2, nivel CD20, con los pluses correspondientes y un trienio./ SEGUNDO.- El demandante ha prestado servicios a través de los siguientes contratos:

1°.- Desde el 19-1-2006 al 15-8-2006, para el Ayuntamiento de Porriño, a través de un contrato para obra o servicio determinado como técnico de marketing de inserción y formación del Plan Integral de Empleo de Porriño.

2°.- Desde el 2-10-2006 al 30-4-2008, para el Ayuntamiento de Porriño, a través de un contrato para obra o servicio determinado como técnico de marketinq de inserción y formación del Plan Integral de Empleo de Porriño.

3°.- Desde 26-5-2008 al 15-11-2008, contrato de obra o servicio determinado para la empresa RECURSOS HUMANOS Y ORGANIZACIÓN SLU, como técnico de marketing de inserción y formación del Plan Integral de Empleo de Porriño.

4°.- Desde el 19-11-2008 al 31-8-2009, para el Ayuntamiento de Porriño, a través de un contrato para obra o servicio determinado como técnico de marketing de inserción y formación del Plan Integral de Empleo de Porriño.

5º.- Para la empresa NORFORMACIÓN SL desde el 2-11-2009 a 31-121-2009, como técnico de marketing de inserción y formación del Plan Integral de Empleo de Porriño.

6°.- Desde el 1-1-2010 al 30-9-2010, para el Ayuntamiento Porriño, a través de un contrato para obra o servicio determinado como técnico de marketing de inserción y formación del Plan Integral de Empleo de Porriño.

7°.- Desde el 1-10-2010 al 28-11-2010, por medio de un contrato de inserción, realizando las mismas funciones que con anterioridad.

8º.- Desde el 29-11-2010 al 31-3-2011, para el Ayuntamiento de Porriño, a través de un contrato para obra o servicio determinado como técnico de marketing de inserción y formación del Plan Integral de Empleo de Porriño./ TERCERO.- El demandante siempre ha prestado servicios como técnico de marketing integrado en la concejalía de empleo del Ayuntamiento de Porriño, para el desarrollo de los distintos planes integrales de empleo de la ciudad. Entre sus labores destacan el establecimiento de contactos con el tejido empresarial de la zona, realización de actividades de difusión del plan de empleo, detección de las necesidades formativas de las empresas, diseñar acciones formativas, captación y gestión de ofertas de empleo y prospección del mercado laboral en el extorno./ CUARTO.- El marco económico de su contratación se conseguía a través de las distintas Órdenes de la Xunta que convocaban subvenciones para los programas integrados de empleo de los Ayuntamientos./ Tras el cese del actor se consiguió una prórroga de la subvención hasta el 30 de junio y luego otra hasta el 30 de 1 septiembre de 2011./ QUINTO.- El 10 de marzo de 2011 el Ayuntamiento le comunicó la finalización de su contrato el 30 de marzo de 2011./ SEXTO.- El artículo 38 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Porriño permite al trabajador despedido elegir entre la readmisión o la indemnización./ SÉPTIMO.- Ha sido agotada la vía administrativa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'PRIMERO.- Que estimando la demanda interpuesta por Don Benjamín , debo declarar y declaro despido improcedente la terminación de su contrato en fecha 31 de marzo de 2011 por parte del AYUNTAMIENTO DE PORRIÑO, al que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución y a elección del demandante, a la readmisión del actor o al abono de la indemnización de 18.993,95 €; la opción se deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia; así como al abono de los salarios de tramitación./ SEGUNDO.- Y absuelvo a las empresas RECURSOS HUMANOS Y ORGANIZACIÓN SL y NORFORMACION SL, de los pedimentos formulados en su contra.' La parte dispositiva del auto de aclaración es del siguiente particular: 'Debo aclarar y aclaro la sentencia en el sentido de hacer constar en el fallo de la sentencia que el trabajador será quien opte entre la readmisión o la indemnización, salvo informe desfavorable de la representación sindical. Y en segundo lugar, respecto al recurso, deberá suprimirse ....De recurrir la empresa demanda no se admitirá....avalista.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el CONCELLO DO PORRIÑO (PONTEVEDRA), y D. Benjamín formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 12 de enero de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día tres de mayo de dos mil doce para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La parte demandada, Ayuntamiento Porriño, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas yde la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando:

1º/el hecho probado primero, para que se suprima el último inciso quedando así su redacción:

El demandante Don Benjamín ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Porriño desde el 19 de enero de 2006, con la categoría profesional de técnico de marketing de inserción y formación categoría profesional de técnico medio, con un salario bruto mensual de l.704'34 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

Se basa en la documental obrante a los folios: 11 de la prueba de la demandada (Convenio Colectivo del ayuntamiento de Porriño). 1 a 6 (Órdenes publicadas en el BOE. Años 2004-2010).

Sostiene el recurrente que el Convenio Colectivo de aplicación no establece las cuantías a percibir por el personal laboral, y que para la determinación del mismo se ha de acudir a la normativa jurídica que cita.

Pues bien, tal pretensión merece ser rechazada, la documental que cita resulta inhábil a los efectos de la revisión solicitada. El Convenio Colectivo de empresa a tenor de la jurisprudencia ( TS s. 28-4-90 ) elaborada al amparo de la normativa procesal antes referida, no sirve para revisar, y las diversas ordenes publicadas no determinan con literalidad suficiente la pretendida redacción. Debiendo recordar una vez más que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.

Así, según resulta del art. 188 , 191 y 194 de la LPL (RCL 19951144 y 1563) este recurso tan solo puede interponerse por determinados motivos tasados legalmente, debiendo la parte ajustarse en su escrito a alguno de los motivos concretamente descritos en el art.191 de la LPL , que configuran la totalidad de las posibilidades impugnatorias del recurso de suplicación, y en concreto en relación a la revisión de los hechos probados dicho motivo se ha de amparar en el art. 191.b de la LPL y conforme resulta del mencionado precepto y del art. 194.3 LPL y la jurisprudencia dictada en su desarrollo, en dicho motivo es imprescindible señalar, con una absoluta claridad, cual sea el hecho o hechos probados que se pretenden eliminar y si lo que se solicita es su modificación o sustitución por otro se debe ofrecer el texto alternativo en su redacción literal, al igual que si lo pretende es añadir un nuevo hecho probado. Igualmente debe indicarse con suficiente detalle, el concreto documento obrante en autos, o pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que en opinión de la parte recurrente sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida, de tal modo que no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante, prueba de la que ha de derivar de forma clara directa y patente el error del juzgador ( SSTS 4/11/95 [RJ 19958397 ], 11/7/96 [RJ 1996 5773 ], 16/6/97 [RJ 19974753 ], 14/3/98 [RJ 19982998 ], 21/12/98 [RJ 19991682 ], 27/2/01 [RJ 20012819] entre otras). Requisitos que no se cumplen en el supuesto ahora contemplado.

Y si bien es cierto que a partir de la STC 125/1995 (RTC 1995125) se aplica con mayor intensidad que en otros procesos el principio favorable a la viabilidad del recurso y los Órganos Judiciales de lo Social dispondrán de un mayor margen en la interpretación de los requisitos procesales de los recursos (a título de ej. las SSTC 109/1992 [RTC 1992109 ], 143/1992 [RTC 1992143 ], 144/1992 [RTC 1992144]) ello no relega al olvido el carácter cuasicasacional de la suplicación laboral, pues dicha naturaleza tiene como primera consecuencia la aplicabilidad de unos requisitos formales de necesaria observancia, en cuanto centran el debate, evitan la indefensión de la contraparte e impiden que el tribunal se vea abocado a construir ex oficcio el recurso, en detrimento de su imparcialidad y del derecho de defensa de la contraparte.

Sin olvidar que el error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 20032815 ), 2 de octubre , 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 200488558), entre otras muchas-.

2º/Que se adiccione al hecho probado sexto lo siguiente:

'el art 38 del Convenio Colectivo del personal Laboral del Concello de Porriño permite al trabajador despedido elegir entre la readmisión o la indemnización salvo informe desfavorable de la representación sindical.'

Se rechaza la revisión pretendida además de, por lo ya expuesto, porque es necesario para que prospere la revisión, que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, lo que no sucede en el caso de autos.

SEGUNDO:Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art.191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interponen ambos recurrentes recurso de suplicación.

El Ayuntamiento de Porriño:

a)En primer término y en consonancia con lo expuesto en el Motivo Primero, se postula la vulneración del artículo 4 del Real Decreto 86/1986, de 25 de abril , por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de la Administración Local (RD 861/1986), el capítulo I del Título III de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, el Capitulo 1 del Título III de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 y el artículo 25.2.B) del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo . por el que se adoptan medidas ordinarias para la reducción del déficit público. Considera el recurrente que se ha incurrido en la sentencia en un error en la determinación del salario de D. Benjamín , en su condición de personal laboral del Concello.

b)En segundo término, se postula la vulneración del artículo 15.1 a) del Real Decreto Legislativo 1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), en relación a lo dispuesto en el artículo único del Decreto 289/1997 de 9 de octubre, sobre asunción del traspaso a la Comunidad Autónoma de Galicia mediante Real Decreto 1375/1997, de 29 de agosto, de la gestión realizada por el Instituto Nacional de Empleo en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación, y en los artículos 86.1 f) de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de la Administración Local de Galicia , y la Orden de 27 de diciembre de 2004 (DOG n° 6 de 11 de enero de 2005. En cuanto considera el recurrente que el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores exige que los contratos para la realización de una obra o servicio determinados, como el suscrito entre D. Benjamín y el Ayuntamiento, entre el año 2006 y el año 2010, tengan por objeto una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. Y que contrariamente a lo resuelto por la resolución de instancia, el desarrollo de PIEP tiene singularidad y sustantividad propia.

c)Infracción del art 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 38 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Concello de Porriño para los años 2011-2012. En el sentido de que en atención al referido convenio la opción entre readmisión o indemnización debe corresponder al Concello. Por existir informe desfavorable de los representantes de los trabajadores folios 153 a 157.

El demandante fundamenta su recurso únicamente en la infracción del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 2.3 del código civil .

Entiende el demandante recurrente, que el principio de irrectroactividad de las normas del art. 2 del Código Civil 'Las Leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario' ha sido vulnerado, ya que el RD. de 10/2011 de 26 de agosto, no establece el carácter retroactivo de la norma, y el actor interpuso Reclamación Previa el 28 de abril de 2011.Y la demanda se presenta el 28 de Mayo de 2011, por lo que los efectos de la aplicación del art. 15.5 ya se había desplegado su eficacia con referencia al período que abarca los contratos 2°, 3º y 4° que tal y como establece el H.P. Segundo de la sentencia, van desde: El 2°) del 2/10/06 al 30/04/08- 19 meses. El 3º) del 26/05/08 al 15/11/08- 5 meses y 20 días con interrupción de 26 días en relación al anterior contrato. El 4°) del 14/11/08 a 3 1/08/09- 9 meses y 11 días con interrupción de 3 días en relación al anterior contrato.

Por tanto considera que el actor ha tenido tres contratos en un período de 35 meses (2/10/06 a 31/08/09), en el que trabajó un total de 34 meses, con interrupción de 1 mes cumpliendo por tanto los requisitos establecidos en el artículo 15.5 del E.T tener mas de dos contratos y prestar servicios en un mismo puesto de trabajo durante 24 meses en un período de 30. Por tanto la relación laboral del actor había adquirido la condición de indefinido, no solo por la contratación fraudulenta, sino por la aplicación del art. 15.5 del E.T ., cuya aplicación había sido solicitada con anterioridad a la supresión de la aplicación de la norma habiendo esta desplegado todos sus efectos.

TERCERO:En cuanto a la primera de las pretensiones parte el Concello recurrente de que el art. 44 del Convenio Colectivo de aplicación, establece la estructura de los conceptos retributivos del personal laboral del Concello de Porriño, que son:

Retribuciones básicas: en las cuáles se comprenden el sueldo o salario base, trienios y pagas extraordinarias.

Retribuciones complementarias:

Complemento de destino (equivalente al concepto 'plus puesto', así denominado en demanda)

Complemento de productividad: que no percibía el demandante y que no se solicita en demanda ni se reconoce por tanto en sentencia de instancia.

Complemento específico (equivalente al concepto 'otros pluses', así denominado en demanda)

Servicios extraordinarios.

Es cierto como señala el recurrente que el Convenio Colectivo no determina las cuantías correspondientes cada año a los distintos conceptos retributivos y que éstas viene determinadas en las leyes de presupuestos Generales del Estado (LPGE). Y que el RD 861/1986 define los complementos de destino y complemento específico.

El demandante en el hecho octavo de su demanda fija su salario en los siguientes conceptos retributivos y cantidades:

El Concello recurrente, muestra su conformidad con las cantidades fijadas en demanda en concepto de salario base, trienios, pagas extraordinarias, y difiere en la cantidad fijada por el demandante para el concepto que denomina 'plus de puesto' (complemento de destino) que el recurrente fija en la cuantía de 439,7 euros de enero a marzo de 2011. Y en el concepto del denominado en demanda 'otros pluses' (complemento especifico) que sostiene el recurrente no tiene derecho a percibir, por no tener atribuido la categoría profesional de técnico de marketing, dicho complemento.

Y con respecto a las referidas discrepancias, hemos de afirmar, como ya lo hicimos en Sentencia de fecha 30 de abril de 2012, RSU- 246/12 de este mismo Tribunal Superior de Justicia y sección, que la jurisprudencia ( TS s. 27-12-2010 ) declara que el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia, de ahí que es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley una reclamación inadecuada.

Como regla general, el salario a tener en cuenta a tales efectos es el efectivo y realmente percibido por el trabajador en el momento de producirse el despido, a menos que fuera inferior al establecido en el convenio colectivo aplicable, en cuyo caso será el fijado en la norma paccionada, dado el carácter mínimo e irrenunciable de ésta, y en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.

Con relación a 'otros pluses', ya aparece computado el de puesto o de destino, si bien aceptamos la cuantía que se fija en suplicación por aplicación de art. 26 Capitulo I título II de la LGPGE 2011).

No resulta ponderable el de productividad, por no percibirse y no solicitarse en demanda y queda por determinar el cómputo o no del específico, que retribuye la 'especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o a las condiciones en que se desarrolla el trabajo' (art. 44.2 de convenio).

Como señalamos en la sentencia anteriormente referida no obstante la equiparación remuneratoria, vía convencional, del demandante con el personal laboral del Concello demandado, el Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP), aprobado por Ley 7/2002 de 12-4, ahora aplicable en virtud de sus artículos 2 y 11, tras tipificar también como retribución complementaria 'la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo ' ( art. 24.b ), dispone que 'el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan' (art. 7) y que 'las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto ' ( art. 27), según el que '1. Las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos . 2. No podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal'.

En desarrollo o complemento del EBEP, el Real Decreto 861/86 de 25-4 (Régimen de retribuciones de los funcionarios de la Administración Local), de preferente aplicación sobre el convenio de empresa según el orden de fuentes de la relación laboral ( art. 3 ET ), establece en su artículo 4 que '2. El establecimiento o modificación del complemento específico exigirá, con carácter previo, que por la Corporación se efectúe una valoración del puesto de trabajo atendiendo a las circunstancias expresadas en el número 1 de este artículo. 3. Efectuada la valoración, el Pleno de la Corporación, al aprobar la relación de puestos de trabajo, determinará aquéllos a los que corresponde un complemento específico, señalando su respectiva cuantía'; de ello se colige la discrecionalidad de las entidades locales para establecer o no tal complemento o fijarlo para un determinado ejercicio económico y no respecto de otros. En sentido semejante, artículos 75.3.1 y 26.3 de los Convenios Colectivos Únicos para el Personal Laboral de la Administración General del Estado y de la Xunta de Galicia, respectivamente.

En el caso concreto, no se atribuyó a la categoría profesional de Técnico de Marketing un complemento especifico y además, no consta documentado que el actor hubiera percibido efectivamente el complemento específico (nóminas) y sí únicamente el de destino o de puesto. Por todo ello se aprecia la infracción jurídica que se denuncia, en cuanto a la determinación del salario que contiene el hecho probado primero de la sentencia de instancia, y en consecuencia, se fija la retribución mensual en la cuantía de 1,747,605 euros a los efectos de la determinación de la indemnización, por despido.

CUARTO:En cuanto a la segundo alegación que contiene el recurso del Concello de Porriño en sede jurídica se postula la vulneración del artículo 15.1 a) del Real Decreto Legislativo 1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), en relación a lo dispuesto en el artículo único del Decreto 289/1997 de 9 de octubre, sobre asunción del traspaso a la Comunidad Autónoma de Galicia mediante Real Decreto 1375/1997, de 29 de agosto, de la gestión realizada por el Instituto Nacional de Empleo en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación, y en los artículos 86.1 f) de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de la Administración Local de Galicia , y la Orden de 27 de diciembre de 2004 (DOG n° 6 de 11 de enero de 2005.

Considera el recurrente que el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores exige que los contratos para la realización de una obra o servicio determinados, como el suscrito entre D. Benjamín y el Ayuntamiento, entre el año 2006 y el año 2010, tengan por objeto una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. Y que contrariamente a lo resuelto por la resolución de instancia, el desarrollo de PIEP tiene singularidad y sustantividad propia.

Como expusimos en Sentencia de fecha 30 de abril de 2012, RSU- 246/12, esta Sala , por sentencia de 10-11-2011 (r. 3484/2011 ), se declaró la falta de idoneidad del contrato para obra o servicio determinado firmado por el Concello de Porriño y una trabajadora con categoría de agente de empleo y desenvolvimiento 1ocal, cualidad ésta que no impide aplicar ahora la jurisprudencia allí reseñada, vigente por seguridad jurídica y el artículo 1.6 del Código Civil , y que, además, se ajusta a los argumentos de suplicación sobre el particular.

Así, la resolución citada indica "a)que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;b)que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;c)que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; yd)que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas'.

En consonancia con la exigencia de los anteriores requisitos, las STS/IV de 22 de marzo de 2002 (recurso 1701/2001 ), 10 de abril de 2002 (RJ 20026006) y 8 de febrero de 2007 (rec. nº 2501/2005, RJ 20071900), aclaran que esta Sala 'no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal', precisando que 'del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian'. Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , (introducido por la Ley 12/2001 de 9 de julio) que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en sí misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación.

Por ello, la doctrina jurisprudencial ha reiterado que para aceptar el límite temporal debe acreditarse que hay un elemento objetivo y externo que limite la prestación de la actividad ( STS/IV de 2 junio 2000 (RJ 20006890 ) y 30 abril 2001 (RJ 20014613), esto es, la singularidad de la obra o servicio que debe quedar suficientemente determinada y concreta, pues estamos ante una contratación laboral que ha de regirse por normas laborales y ampararse en alguna de las causas que establece el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

En la misma línea se halla la Sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 1922)(Recurso 1038/02 ) que...... 'En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate', razonando asimismo que del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian....'

Y desde esta perspectiva, es evidente que en el presente caso el motivo debe ser rechazado por cuanto tal y como en reiteradas ocasiones este Tribunal Superior se ha pronunciado con relación a las competencias en materia de empleo de los Ayuntamientos, (Rec. 4904/08 de 17/12/08; Rec. 42171 de 20/01/11; Rec. 2232/08 de 27/06/08; Rec. 2786/08 de 14/07/08) teniendo en cuenta que...... (ahora el Concello de Porriño creó un Equipo Técnico, en cuyo ámbito el demandante era técnico de Marketing, adscrito a la Concejalía de Empleo, (hecho probado 3º) cuyo titular era responsable del PIEP y cuyo desarrollo dependía del respaldo financiero de la Xunta de Galicia mediante Órdenes de subvención anual con cargo a proyectos de inserción laboral, HP 4º), lo que revela una actividad estructural y permanente que viene avalada por los artículos 80.2 b ) y 86.1 f) de la Ley 51/1997 de 22 de julio sobre la Administración Local de Galicia , que establecen como competencias propias de los Concellos, las de 'participación en la formación de activos y desempleados' y 'la ocupación y la lucha contra el paro'.

Por lo que, ciertamente, no es la existencia de una subvención un elemento determinante de la temporalidad de la contratación, ni el objeto del contrato del actor tiene la autonomía y sustantividad necesaria para justificarlo, al tratarse de una actividad propia y ordinaria de la Agencia para el empleo del Concello demandado, al constar que constituye su propio objeto, de acuerdo con los fines establecidos en sus Estatutos, lo que evidencia que no existe obra o servicio que pueda justificar la temporalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y, consecuentemente la relación laboral que unía a las partes era indefinida, no fija, a la luz de la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo ha sentado de forma reiterada, por todas en la sentencia de 6-5-2003 (RJ 2003, 5765), rec. 2941/2002 , que '(...) la irregular celebración de contratos temporales por las Administraciones Públicas se salda con la conversión de los mismos en contratos indefinidos, lo que no equivale a la adquisición de trabajador de fijeza en plantilla, con adscripción definitiva a su puesto de trabajo, pues tal condición está ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario'. No apreciándose así la infracción jurídica que se denuncia.

QUINTO: Finalmente en Concello demandado alega infracción del art 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 38 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Concello de Porriño para los años 2011-2012. En el sentido de que en atención al referido convenio la opción entre readmisión o indemnización debe corresponder al Concello. Por existir informe desfavorable de los representantes de los trabajadores folios 153 a 157.

Procede reiterar, que en orden la opción indemnización/readmisión, aludida en el suplico de recurso, ha de estarse a lo ya decidido en instancia e inalterable en este trámite (parte dispositiva de la sentencia recurrida (auto de aclaración de fecha 26/09/11)- folio 136- y diligencia de ordenación de 29/09/11-folio 143- y recurso de reposición estimado por auto de fecha 2/11/2011 -folios 179 y 180-.

SEXTO:El demandante fundamenta su recurso únicamente en la infracción del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 2.3 del código civil .

Entiende el demandante recurrente, que el principio de irrectroactividad de las normas del art. 2 del Código Civil 'Las Leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario' y considera ha sido vulnerado, ya que el RD. de 10/2011 de 26 de agosto, no establece el carácter retroactivo de la norma, y el actor interpuso Reclamación Previa el 28 de abril de 2011, y la demanda se presenta el 28 de Mayo de 2011, por lo que los efectos de la aplicación del art. 15.5 ya habían desplegado su eficacia, con referencia al período que abarca los contratos 2°, 3º y 4°.

Tal pretensión carece se objeto, toda vez que la existencia de fraude que determina la declaración de improcedencia del despido en la instancia, ya fue observada y admitida por el juzgador, de forma que precisamente fue la calificación de contratación fraudulenta, la que a su vez, provocó la calificación del cese como despido improcedente, sin que sea necesario pronunciarse nuevamente sobre la existencia de fraude, ya aceptado.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante y estimando en parte el interpuesto por la representación procesal del Concello demandado, contra la sentencia de fecha 12/12/2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo , en autos 570/11, declaramos que el módulo cuantitativo regulador de los efectos económicos del despido litigioso asciende a la suma de 1.747,605 euros, condenando a los demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, confirmando la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.