Sentencia SOCIAL Nº 2762/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2184/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2184/2017
Recurso de Suplicación 002184/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel Jose Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra
En València, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002762/2018
En el Recurso de Suplicación 002184/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 21-03-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA, en los autos 000938/2015, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Dª. Zaida , defendida por la Letrado Dª. Cristina Alcaraz de Porras contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Zaida , ha actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por don Zaida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra deducidas en ella'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que el demandante, don Zaida , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1.958, afiliado a la Seguridad Social, con el número NUM002 , tras una primera denegación de grado por falta de carencia (mediante resolución de 5-11-2.013) iniciado posteriormente expediente de oficio por el INSS, fue declarado afecto de invalidez permanente, en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil autónomo, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 1 de julio de 2.014 sobre la base de la contemplación del siguiente cuadro médico: protusión discal lumbar L3-L4, L4-L5 y L5-S1 y estenosis foraminal L4-L5 y L5-S1 y disponía en estudio. Tras un proceso previo de incapacidad temporal, el actor fue dado de alta medica en 7/2012 por lumbalgia y estenosis canal lumbar con afectación radicular leve y carácter crónico e indicación de que procedería nuevo proceso de IT en caso de intervención quirúrgica. Sufrió una recaída el 18-10-2012 por reagudización de lumbalgia, dictándose resolución del INSS que declaraba la prorroga de la IT. Según RMN lumbar de 2011: espondilosis lumbar, hernia discal de predominio derecho L1-L2 Y L3-L4, protrusión difusa con estenosis receso lateral L4L5, protrusión difusa L5S1 (CRRL). Al tiempo de ser calificado inicialmente estaba en lista de espera quirúrgica desde 13-07-2013 para liberación y artrodesis L4L5 por estenosis de canal lumbar. Disfonía en estudio, remitido a valoración por ORL del Hospital Arnau Vilanova.Refería lumbalgia con irradiación a ingles y MID con la deambulación (refiere claudicación a los 50 metros). A la exploración del aparato locomotor, se evidenciaba: disminución movilidad dorso lumbar en menos del 50%. Distancia dedos-suelo 15 cm. Lasegue y Bragard negativos. Marcha talón-puntas posible. RMN lumbar noviembre de 2011: fractura acuñamiento antigua leve L4. Protrusión L3L4 derecha que condiciona estenosis moderada foramen neural ocho. Protrusión L4L5 con estenosis severa biforaminal. Protrusión L5-S1 con estenosis biforaminal mas severa derecha. EMG de 6/12: afectación radicular L5 bilateral grado leve y carácter crónico.

SEGUNDO.- Que solicitada por el actor la revisión por agravación del cuadro patológico, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de salida de 16 de junio de 2.015, se acordó mantener la calificación inicial, interponiéndose por el demandante reclamación previa el 31 de julio de 2.015, que fue desestimada mediante resolución de 28 de agosto de 2.015.

TERCERO.- Que, el demandante al tiempo de ser revisada la calificación había sido objeto de intervención quirúrgica para recalibrado y artrodesis instrumentada en octubre de 2013 y otra para laringuectomía parcial mediante técnica de láser por carcinoma epidermoide de laringe, con vaciamiento cervical derecho a raíz de la que presentó pasados unos meses una neuralgia cervical homo lateral. Refería impotencia funcional del raquis lumbar y molestias locales faringo laringeas con voz algo disfónica. Tales patologías le provocaban al tiempo de la revisión, voz algo disfónica aunque está libre de enfermedad oncológica y a nivel lumbar, tras la cirugía que provocó mejoría parcial, limitación para actividades de sobrecarga sobre los elementos del raquis lumbar, la flexo extensión del mismo o el manejo de pesos que lo implique. No hay déficits neurológicos a ese nivel. La sensibilidad y la fuerza están conservadas.

La marcha es autónoma y sin apoyo. En enero de 2.017 ha sido diagnosticado de STC derecho practicándose exoneurolisis N.mediano derecho cuya evolución no consta.

CUARTO.-Que el informe médico de síntesis fue emitido en fecha 8 de junio de 2.015, evacuándose el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades el día 11 de junio de 2.015. En su caso, la fecha de efectos sería de 1 de julio de 2.015.



QUINTO.-Que la base reguladora mensual de la prestación demandada, asciende a la cantidad de 373,19 euros (con prorrata a cargo del INSS de 16,96%).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Zaida , no impugnandose por la parte contraria. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda en la que se solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta al trabajador, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, no siendo impugnado de contrario. El recurso se estructura en cinco motivos.

2.- En el primero, con adecuado amparo procesal, insta la revisión de los hechos probados de la sentencia. En concreto, señala la parte recurrente que debería revisarse y ampliarse el hecho probado tercero, por considerarlo incompleto en su redacción. Sin postular una concreta redacción alternativa, la parte recurrente critica la redacción del segundo párrafo de este ordinal fáctico, y trata de exponer la agravación del cuadro clínico del actor, en cuanto al carcinoma de laringe en relación con el cuadro contemplado en el informe del EVI y en diversos documentos obrantes en autos e informe pericial de parte. Respecto a esta patología considera la parte recurrente que la juzgadora no debió considerar acreditado que el actor estaba libre del mismo. Asimismo, aduce la parte recurrente un agravamiento de las patologías lumbares del trabajador, de las que fue intervenido y un nuevo diagnóstico del síndrome del túnel carpiano.

3.- No procede acceder a la revisión fáctica pues: - No se cumplen los requisitos procesales, ya que no se insta una redacción alternativa concreta, no se citan documentos concretos sino una amalgama de diversos informes médicos).

- La revisión de hechos probados no ampara la simple crítica a la redacción efectuada por la juzgadora 'a quo', la alegación de prueba negativa, ni la pura discrepancia con la valoración efectuada por la magistrada, que en uso de sus facultades puede valorar otros informes médicos.

- El hecho probado tercero refleja las diversas dolencias que afectarían al trabajador y valora las pruebas entre ellas, la pericial de parte -ver primer párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia- junto con las evaluadas por el médico evaluador oficial.

- A ello cabría añadir, que, respecto al síndrome del túnel carpiano y la hipoacusia aducida por la parte recurrente en este primer motivo, la juez de instancia, con buen criterio considera que no cabría valorar dos dolencias diagnosticadas tras la interposición de la demanda, que no fue oportunamente ampliada, por ser patologías nuevas y posteriores al hecho causante, no invocadas en vía previa ni en demanda, y no constar además la evolución posterior.



SEGUNDO.-1.- Al amparo del artículo 193.c) LRJS denuncia la parte recurrente la falta de motivación de la sentencia, citando como infringido el artículo 97 LRJS. En esencia, discrepa la parte recurrente de la no valoración por parte de la juzgadora de dos patologías, síndrome del túnel carpiano y la hipoacusia.

2.- La defectuosa formulación del motivo impone su desestimación. De entrada, no resulta admisible la alegación del apartado c) del art. 193 de la LRJS, dedicado a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, para denunciar la infracción de normas procesales. Cuestión que debió plantearse al amparo del apartado a) del mismo precepto. Pero incluso prescindiendo de este defecto, las argumentaciones de la parte recurrente vertidas en el motivo, que tan defectuosamente plantea, incurren en nuevos defectos procesales. No incurre la sentencia recurrida en ninguna incongruencia al señalar que las patologías posteriores al hecho causante y que fueron introducidas defectuosamente por la letrada en el acto del juicio, debieron, para ser valoradas, ser objeto de ampliación de la demanda, en aras de no vulnerar el principio de contradicción. La doctrina de la STS de 5 de marzo de 2013 no resulta infringida puesto que, si bien cabe un examen de las dolencias posteriores a las constatadas en la vía administrativa o que no pudieron conocerse con anterioridad, a ello no obsta que sea carga de la parte, la ampliación de la demanda para garantizar el derecho de defensa de la parte demandada en juicio.



TERCERO.-1.- El tercer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193 apartado c) de la LRJS.

En el mismo la parte recurrente discrepa de la valoración de la juzgadora en cuanto a la valoración sobre la evolución del carcinoma y de las dolencias del aparato locomotor, citando diversos informes médicos y las conclusiones del informe pericial, que a su juicio, contradecirían lo valorado por la juzgadora. Finalmente, cita la parte recurrente diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que habrían concedido una incapacidad permanente absoluta ante patologías como la estenosis y critica la redacción por la sentencia por no haberse basado en ninguna jurisprudencia para fundamentar sus conclusiones.

2.- Nuevamente el motivo de recurso incurre en un defectuoso planteamiento que impone su desestimación. En primer lugar, no cita la parte recurrente ninguna norma infringida, vulnerando lo dispuesto en el artículo 196 LRJS, ni tampoco jurisprudencia, puesto que no tienen tal valor la cita de sentencias de tribunales superiores de justicia ex art. 1.6 del Código Civil. En segundo lugar, el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario, no admitiéndose como motivo de recurso la simple discrepancia con la valoración efectuada por la magistrada de instancia. En tercer lugar, la valoración fáctica puede ser combatida, al amparo del art. 193 apartado b) LRJS -no del c)- y denunciando el error de juicio a la vista de pruebas documentales y periciales concretas, no mediante una nueva valoración de toda la prueba practicada en el juicio. Por otra parte, la magistrada basa sus conclusiones en otros informes, entre ellos de facultativos de los servicios públicos de salud, en cuanto a la evaluación de las dolencias oncológicas y las que afectan al aparato locomotor.



CUARTO.-1.- El cuarto motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) LRJS y critica el segundo párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia, señalando que las conclusiones de la magistrada no se ajustarían a la realidad de la situación del actor. La parte recurrente realizaría además en este motivo una comparativa de la situación del actor en el momento en que se le concedió la incapacidad permanente total y en la situación actual, citando prolijamente diversos informes médicos obrantes en autos.

2.- El motivo de recurso no puede ser examinado, pues incurre en los mismos defectos que los anteriores, no se cita norma o jurisprudencia infringida; no cabe la sustitución de la valoración objetiva de la magistrada 'a quo', por la parcial e interesada de la parte; y en fin, no es motivo de recurso la impugnación de un fundamento de derecho de la sentencia.



QUINTO.-1.- El último motivo de recurso, sin amparo procesal en ninguno de los apartados del art. 193 de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 137.5 LGSS, por considerar al actor acreedor de una incapacidad permanente absoluta, al no poder integrarse en ningún círculo laboral. Para ello, la parte recurrente impugna el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, se remite a la cita de sentencias enumeradas en otros anteriores motivos y hace alusión a las conclusiones del informe pericial en cuanto a que la movilidad limitada del trabajador le incapacitarían para cualquier función laboral.

2.- Prescindiendo del defecto en la cita del precepto y norma procesal que ampara el motivo de recurso, que debería haber venido referido al art. 193.c) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la impropia impugnación de un fundamento de derecho de la sentencia, el motivo ha de rechazarse. El cuadro médico del actor es el contenido en el hecho probado tercero, que establece que 'al tiempo de ser revisada la calificación había sido objeto de intervención quirúrgica para recalibrado y artrodesis instrumentada en octubre de 2013 y otra para laringuectomía parcial mediante técnica de láser por carcinoma epidermoide de laringe, con vaciamiento cervical derecho a raíz de la que presentó pasados unos meses una neuralgia cervical homo lateral. Refería impotencia funcional del raquis lumbar y molestias locales faringo laríngeas con voz algo disfónica.

Tales patologías le provocaban al tiempo de la revisión, voz algo disfónica aunque está libre de enfermedad oncológica y a nivel lumbar, tras la cirugía que provocó mejoría parcial, limitación para actividades de sobrecarga sobre los elementos del raquis lumbar, la flexo extensión del mismo o el manejo de pesos que lo implique. No hay déficits neurológicos a ese nivel. La sensibilidad y la fuerza están conservadas. La macha es autónoma y sin apoyo. En enero de 2017 ha sido diagnosticado de STC derecho practicándose exoneurolisis N. Mediano derecho, cuya evolución no consta'.

Como se evidencia de la lectura de este hecho probado la valoración del cuadro médico agravado y de que el mismo sería susceptible de una incapacidad permanente absoluta, es una mera valoración subjetiva de la parte recurrente. En conclusión, atendiendo a la naturaleza y entidad de la patologías que presenta que le limitan para esfuerzos físicos medianos e intensos, esta Sala ha de concluir que sus dolencias no tienen por ahora virtualidad suficiente para anular por completo su capacidad laboral e impedirle el desarrollo de otros trabajos de tipo sedentario o liviano o labores de carácter intelectual, por lo que pudiendo efectuar este tipo de trabajos, su situación no se halla comprendida en el supuesto previsto en el art. 137.5 de la LGSS, que exige inhabilidad por completo para toda profesión u oficio, sin perjuicio de que pueda serlo en fases de agudización.

3.- Por todo lo razonado, procede la desestimación de este motivo y por añadidura del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D.

Zaida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia de fecha de 21 de marzo de 2017 en virtud de demanda formulada por la recurrente, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2184 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.