Sentencia Social Nº 2763/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 511/2012 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SR. GAMERO LOPEZ PELAEZ -RMR*

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:36057 44 4 2010 0002242

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000511 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000410 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s:Norberto Y OTROS

Abogado/a:ANTONIO TRONCOSO DE CASTRO

Procurador/a: FAUSTO VALENTIN BLANCO GARCIA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Jose Francisco Y OTROS

Abogado/a:MIGUEL ANGEL LAMELA MENDEZ

Procurador/a: JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INDUSTRIAS DE TABLEROS VALGA SA

Abogado/a:MIGUEL HINRICHS GALLEGO

Procurador/a: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

Recurrido/s:TAGUIVE S.L.

Abogado/a:MARÍA DOLORES CARPINTERO VÁZQUEZ

Procurador/a: GONZALO LOUSA GAYOSO

Recurrido/s:FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

Recurrido/s:FIBRAS DE MADERA S.A.

ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A CORUÑA, a TREINTA DE ABRIL DE DOS MIL DOCE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000511 /2012, formalizado por el letrado D/Dª MIGUEL LAMELA MENDEZ, EN REPRESENTACIÓN DE D. Fernando Y OTROS; y el letrado D. ANTONIO TRONCOSO DE CASTRO, EN REPRESENTCIÓN DE D. Mariano Y 6 MAS, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000410 /2010, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Fernando , Jose Pedro , Belarmino , Eusebio , Jeronimo , Tatiana , Mariano , Brigida , Roque , Inmaculada , Jose Francisco , Juan Manuel , Baltasar , Eulogio , Joaquín , Roberto , Luis Andrés , Norberto , Desiderio , Hernan , Octavio Y Caridad presentó demanda contra EMPRESAS TAGUIVE, S.L representada por la administradora concursal Dª Mª Dolores carpintero Vázquez, INDUSTRIAS DE TABLEROS VALGA, S.L. (INTAVALSA) Y FIBRAS DE MADERA, S.A., con la intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de Octubre de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- Para la empresa Taguive,S.L. vinieron prestando servicios los actores con las siguientes antigüedades, categorías y salarios mensuales prorrateados: D. Mariano desde el día 8 de octubre de 2.007 como peón y 1.276'54 euros, D. Joaquín desde el día 1 de diciembre de 2.006 corno oficial de 2 y 1.461'06 euros, D. Octavio desde el día 1 de julio de 2.006 como peón y 1.233138 euros, D. Jose Pedro desde el día 1 de julio de 2.000 como oficial de 1ª y 1.402'27 euros, D. Caridad desde el día 3 de octubre de 1.977 como oficial de 2ª y 1.450'57 euros, D. Juan Manuel desde el día 1 de marzo de 1.977 como peón y 1.433'33 euros, D. Norberto desde el día 1 de febrero de 1.984 como contable y 2.735'77 euros, D. Roque desde el día 15 de enero de 1.974 como oficial de 2ª y 1.538'22 euros, D. Jose Francisco desde el día 18 de septiembre de 1.987 como encargado general y 1.609'95 euros, D. Baltasar desde el día 1 de febrero de 2.007 como encargado general y 1.526 euros, D. Hernan desde el día 3 de noviembre de 1.983 como peón y 1.337'89 euros, D. Roberto desde el día 10 de febrero de 2.004 como oficial de 1ª y 1.402'27 euros, D. Luis Andrés desde el día 1 de febrero de 2.000 como peón y 1.276'54 euros, D. Belarmino desde el día 12 de abril de 1.999 como oficial de 2 a y 1.359164 euros, D. Eusebio desde el día 1 de febrero de 2.000 como peón y 1.276'54 euros, D. Jeronimo desde el día 4 de marzo de 1.985 como peón y 1.373'63 euros, D. Tatiana desde el día 3 de octubre de 1.977 como peón y 1.425'87 euros, D. Brigida desde el día 3 de octubre de 1.977 como peón y 1.425'87 euros, Da. Inmaculada desde el día 3 de octubre de 1.977 como peón y 1.425'87 euros, D. Fernando desde el día 1 de marzo de 1.977 como peón y 1.395'92 euros, D. Eulogio desde el día de febrero de 2.000 como peón y 1.276'54 euros y D. Desiderio desde el día 1 de diciembre de 1.975 como peón y 217'25 euros dado que desde el día 1 de diciembre de 2.006 se halla en situación de jubilación parcial.- Segundo.- Solicitan los actores la rescisión de su contrato en base a que alegan que la empresa les adeuda los salarios de enero, febrero Y marzo de 2.010, horas extras y atrasos de convenio correspondientes al año 2.008, así como que desde enero de 2.010 se encuentran en una situación de 'absoluta falta de ocupación efectiva'.- Tercero.- A fecha de presentación de la demanda la empresa les adeudaba a los trabajadores las mensualidades de enero a marzo de 2.010. - Desde enero de 2.010 los actores carecían prácticamente de ocupación efectiva si bien hasta finales de marzo atendieron algún pedido y siguieron acudiendo al centro de trabajo hasta julio. Al respecto presentaron denuncie ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra que en visitas de fechas 3 de marzo y 13 de mayo constató una total falta de ocupación efectiva.- Desde agosto de 2.010 los actores vienen percibiendo prestaciones por desempleo.- Cuarto.- La empresa Taguive, S.L. fue declarada en situación de concurso voluntario por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pontevedra mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2.009 , si bien dicho Juzgado dictó luego auto el día 30 de junio del presente año declarando dicho concurso culpable sin responsabilidad alguna de Industrias de Tableros Valga, S.L.- Dicho Juzgado dictó auto el día 11 de mayo de 2.010 acordando el cierre definitivo y el cese total de la actividad empresarial de dicha sociedad.- Asimismo, dictó auto el día 23 de septiembre de este año desestimando la petición de extinción de los contratos de trabajo.- Quinto.- Las 3 demandadas Taguive, S.L., Industrias de Tableros Valga, S.L. y Fibras de Madera, S.A. se anunciaban y promocionaban bajo la denominación de 'Grupo Madera' indicando que la primera se dedicaba a lamas para somieres y derivados, la segunda a tableros para cajas industriales, de frutas y embalajes y derivados y la tercera a aserradero y molduras.- La primera transfirió a la segunda 72.000 euros. - Los administradores de la primera son D. Juan Enrique , declarado en situación de invalidez permanente absoluta desde el año 1.991 por presentar hemiplejía izquierda, disartría, y de hecho sus hijos D. Edmundo y D. Iván , a los que aquél otorgó en abril de 2.008 amplios poderes. Los de la segunda son dichos hijos. Los 3 son socios de las 3 sociedades. - En una ocasión el mecánico de la primera fue a realizar trabajos para la segunda, no constando si se facturaron. Asimismo, el chófer de la segunda realizaba en los últimos 2-3 años portes para la primera no constando tampoco si se facturaron.- Sexto.- D. Mariano trabajó para Fibras de Madera, S.A. del 1 de octubre de 1.994 al 31 de marzo de 1.995, del 15 de abril de 1.996 al 14 de abril de 1.997 y del 1 de febrero de 2.001 al 31 de diciembre de 2.003. D. Roque lo hizo del 7 de enero de 1.992 al 31 de diciembre de 2.006 y para D. Juan Enrique del 15 de enero de 1.974 al 31 de diciembre de 1.991. D. Jose Francisco del 1 de enero de 1.992 al 31 de diciembre de 2.006. D.Hernan hizo trabajo penitenciario del 20 de diciembre de 2.002 al 31 de julio de 2.004. D. Norberto percibió prestaciones por desempleo entre el 1 de octubre de 1.982 y el 29 de marzo de 1.984 y causó alta en Taguive, S.L. el 1 de febrero de 1.985.- Séptimo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 3 de marzo de 2.010, la misma tuvo lugar el día 17 con el resultado de sin avenencia respecto a Taguive, S.L. y sin efecto en relación a las codemandadas.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Que desestimando la excepción de litispendencia pero acogiendo la de falta de acción alegada por Taguive, S.L., Industrias de Tableros Valga, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial y sin entrar en el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por O. Mariano , D. Joaquín , D. Octavio , D. Jose Pedro , D. Caridad , D. Juan Manuel , D. Norberto , D. Roque , D. Jose Francisco , D. Baltasar , D. Hernan , D. Roberto , D. Luis Andrés , D. Belarmino , D. Eusebio , D. Jeronimo , D. Tatiana , D. Brigida , D. Inmaculada , D. Fernando , D. Eulogio y D. Desiderio frente a dichas sociedades y Fibras de Madera, S.A., a las que absuelvo en la instancia.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores interponen en fecha 28 de abril de 2010 demanda de extinción de contrato de trabajo por incumplimiento empresarial contra las empresas TAGUIVE S.L, INDUSTRIAS DE TABLEROS VALGA SA (INTAVALSA), FIBRAS DE MADERA S.A, la Administración concursal de la mercantil TAGUIVE S.L y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, solicitando que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare resuelto el contrato que vincula a los trabajadores con las empresas codemandadas, abonándoles las indemnizaciones por despido improcedente. La sentencia de instancia desestima la demanda, pretensión frente a la que se alzan los trabajadores solicitando la estimación de sus pretensiones. Dichos recursos han sido impugnados por la empresa TAGUIVE S.L y por la Administración concursal de dicha empresa.

SEGUNDO.- Ambas recurrentes formulan sus recursos con amparo en dos motivos , la representación ejercitada por el Letrado Lamela Méndez con apoyo en el art. 191 b ) y c) de la LPL y la representación ejercitada por el Letrado Sr. Troncoso de Castro con apoyo en el art. 193 b) y c) de la LRJS. Con respecto a esta última representación señalar la inaplicación al caso de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y ello porque la sentencia impugnada se dicta el día 21 de octubre de 2011 cuando todavía no estaba en vigor la Ley 36/2011 de 10 de octubre habida cuenta que la DF 7 dispone una 'vacatio legis' de dos meses desde su publicación en el BOE, la cual tiene lugar el día 11 de octubre de 2011. La consecuencia de ello es que , en trámite de recursos, es de aplicación la DT 2 en su párrafo 2 conforme al cual las sentencias que hayan puesto fin a la instancia o recurso con anterioridad a la vigencia de esta Ley, se regirán , en cuanto al régimen de recursos de suplicación, casación y demás medios de impugnación, por lo dispuesto en la legislación procesal anterior hasta la conclusión del recurso o medio de impugnación correspondiente; por ello, la alegaciones fundamentadas en el art 193 LRJS son incorrectas, debiendo entenderse referenciadas al art.191 de la LPL , apartado b) y c).

TERCERO.- Dado que en ambos recursos se solicita la revisión de hechos probados se ha de proceder en primer lugar a la resolución de los motivos formulados en tal sentido, y una vez fijado tal relato fáctico entrar a resolver sobre los motivos de fondo alegados.

Según reiterada jurisprudencia conforme los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Empezando por el recurso planteado por el Letrado Sr. Lamela, en nombre y representación de D. Jose Francisco Y OTROS, solicita la adición de tres párrafos al hecho probado cuarto con el siguiente contenido.

'Tras el Auto de 11 de mayo de 2010 acordando el cierre definitivo y el cese total de la actividad, se inicia, en fecha 4 de junio, y a petición de la administradora concursal, un procedimiento de extinción colectiva de los contratos sobre la base de dicho cese de actividad.

En fecha 12 de julio de 2010, tras meses después del Auto que declara el cierre definitivo y cese de actividad de la concursada y a petición del Juzgado de lo Mercantil nº 1, la Consellería de Traballo emite Informe favorable a la extinción colectiva de las relaciones laborales por 'parecer claro que el cese definitivo de la actividad de la empresa decretado por el Juzgado es irreversible.

El auto de 23 de septiembre no es firme, puesto que se ha interpuesto recurso de suplicación frente al mismo'.

La revisión no prospera habida cuenta que los hechos que pretenden reflejarse ya constan reflejados o bien en el propio hecho probado cuarto que se pretende modificar, o bien en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, recogidos con evidente valor fáctico. A ello ha de añadirse que el recurrente no identifica de forma oportuna la ubicación en el proceso de los documentos en que apoya la misma, lo que hace inviable su pretensión.

CUARTO.- En cuanto a la revisión de hechos probados solicitada por el Letrado Sr Troncoso de Castro, en nombre y representación de D. Mariano y otros, la Sala quiere detenerse en primer lugar en la solicitud de prueba (libramiento de oficios) que formula este recurrente en el segundo otrosí. Al respecto ha de recordarse que no estamos ante una apelación civil, sino que estamos ante un recurso de suplicación laboral, y la especial naturaleza de este recurso, cuasi-casacional, supone que no se pueda practicar ni tener en consideración prueba distinta a la practicada en la instancia, con la única excepción de la aportación de documentos por la vía del art. 231 LPL , que supone la práctica de prueba en el recurso aunque limitada. Por lo tanto la petición de la práctica de prueba documental mediante libramiento de oficio, es totalmente inoportuna.

Ya en relación con la modificación de hechos probados, que sustenta los tres primeros motivos de este recurso, la misma no procede por los motivos que a continuación se señalan.

En cuanto a la modificación del hecho probado primero, la misma se ciñe a que en vez de hacer constar que los actores vinieron prestando servicios para la empresa TAVIGUE S.L. (redacción de la sentencia de instancia), se diga que lo hacían para el Grupo de Empresas Madera. Y la modificación no procede porque además de no designarse la prueba documental o pericial en que se apoya, la existencia o no de un grupo de empresa esa una de las cuestiones objeto de debate jurídico; se trata por lo tanto de una cuestión jurídica que ha de ser objeto de resolución y debate en sede del art. 191 c) de la LPL , no pudiendo pretenderse su adición en vía fáctica.

En cuanto a la modificación del hecho probado cuarto tampoco procede la misma ya que tales datos, como se ha reseñado al desestimar la modificación solicitada por los otros recurrentes en relación con este mismo hecho probado, ya constan en la sentencia de instancia. El único dato que no consta recogido, y que sí podría ser trascendente es el de que 'como consecuencia del auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 11 de mayo de 2010 se dio baja de oficio con la misma fecha en la Seguridad Social a todos los trabajadores de la empresa Taguive S.L'; sin embargo el recurrente no señala los documentos en que apoya tal redacción sin que estén entre los expresamente designados en su recurso.

Finalmente en cuanto a la modificación del hecho probado quinto no procede por su confusa redacción en donde mezcla datos fácticos con valoraciones probatorias, y jurídicas siendo improcedente el hacer constar en un relato fáctico contenidos como 'está probada la responsabilidad solidaria producto de la existencia de un grupo de empresas de la que están vinculados los trabajadores demandantes'.

Por lo tanto el relato de hechos de la sentencia de instancia se mantiene inalterado.

QUINTO.- Entrando ya en los motivos de recurso fundamentados en el art. 191 c) de a LPL , hemos de recordar de nuevo la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, lo que supone que en este trámite extraordinario la temática a dilucidar se encuentra limitada -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS 11/07/89 [RJ 19895443 ], 22/12/89 [RJ 19899261 ], 8/04/91 [RJ 1991 3256 ], 29/01/93 , 23/09/97 y 14/05/98 [RJ 19984651 ] y 19/02/2009 ; y las SSTSJ Galicia -entre las más recientes- de 10/01/02 R. 3314/98 , 18/01/02 R. 4469/98 , 23/02/02 R. 4118/98 [JUR 200272687 ], 7/03/02 R. 4499/98 , 19/04/02 R. 5351/98 [JUR 2002 184510 ], 16/05/02 R. 2787/99 [JUR 2002146028 ], 21/06/02 R. 3330/99 [JUR 2002238095 ], 21/06/02 R. 4292/99 y 29/06/02 R. 1717/99 ; 18/10/2004 R.4015/04 ); de manera que no cabe invocar cuestiones diversas y que han de rechazarse precisamente por novedosas, de tal manera que si la cuestión no fue resuelta en la instancia porque no había sido planteada por las partes, se impone rechazar su examen en fase de suplicación.

Partiendo de tal premisa ha de señalarse cuales fueron los puntos de objeto de litigio en el presente proceso y que están perfectamente delimitados en el Auto de la Sala Especial de Conflictos del Tribunal Supremo de fecha 6 de julio de 2011 , que concreta en: la resolución de contratos de trabajo al amparo del art 50.1.b) ET por impago de salarios, atrasos de convenio y horas extraordinarias y al amparo del art. 50.1 letras a ) y c) ET por absoluta falta de ocupación efectiva, así como la existencia de un grupo de empresas entre todas las empresas codemandadas. A ello ha de añadirse todo lo relativo a la extinción colectiva de los contratos de trabajo ex art 64 LC seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, así como la apreciación de falta de acción fundamentada en la existencia de un despido tácito, así como la asunción plena de los trabajadores de la extinción de sus contratos de trabajo al percibir desde agosto de 2010 las prestaciones por desempleo. Por lo tanto estas son las cuestiones que pueden ser dilucidadas en el presente recurso, lo que supone que la petición de reclamación de salarios que pudieran devengarse hasta el momento de la extinción del vínculo laboral, pretendida en el recurso planteado por el Letrado Sr. Troncoso de Castro, es una cuestión que no consta fijada en demanda, y por lo tanto novedosa y extemporánea que no puede ser objeto de recurso.

SEXTO.- Empezando por el recurso formulado por la representación procesal de D. Mariano y otros, al amparo del art. 191 c) LPL articula el mismo en once motivos que en realidad caben encuadrarse en cinco.

El primero de ellos es la alegación de vulneración de los art. 9 , 24 , 117.5 118 , 123 CE porque dice que 'devuelve' la competencia al Juzgado de lo Mercantil y que así desobedece a la Sala de Conflicto del TS. Señalar por un lado la incorrección de tal planteamiento, puesto que la estimación de este motivo llevaría a la nulidad de la sentencia de instancia y no a su simple revocación, por lo que debería haber sido planteado por la vía de la letra a) y no de la letra c) del art 191 LPL . En todo caso no existe tal vulneración puesto que la sentencia no desconoce su competencia por razón de la materia, sino que señala que no puede resolver los contratos de trabajo porque entiende que ya no existe ninguna relación laboral que resolver, y no porque entienda que la jurisdicción competente en la materia sea la mercantil. Prueba de ello es el rechazo al requerimiento de inhibición realizado por el Juzgado de lo Mercantil y el pronunciamiento que realiza en el fundamento de derecho primero al desestimar la excepción de litispendencia y ratificar la competencia de la jurisdicción social para resolver sobre las cuestiones objeto de demanda sin perjuicio de que por las razones que luego estima concurrentes no entre a resolver sobre el fondo del asunto por entender a existencia de una falta de acción.

En segundo lugar, reitera la vulneración de los preceptos legales señalados en el motivo anterior, así como la vulneración del art. 207 de la LEC en cuanto a la cosa juzgada formal habida cuenta que existe un auto de admisión a trámite de fecha 29 de abril de 2010 el cual produce efecto de cosa juzgada en cuanto a la admisión de la acción y por lo tanto después no puede apreciarse tal falta de acción en sentencia. El argumento no se sostiene habida cuenta que la existencia o no de acción no es uno de los requisitos que hayan de examinarse en el momento de admisión a trámite de la demanda, ciñéndose los mismos a: 1.- el examen de la competencia objetiva y funcional ( art. 5 LPL ); 2. de los 'defectos, omisiones o imprecisiones... al redactar la demanda' así como el agotamiento de la vía previa ( art 82 LPL ), y 3 la acumulación indebida de acciones ( art. 28 LPL ). Además la sentencia fundamenta la falta de acción en la falta de pago de salarios, falta de ocupación efectiva y percepción de prestaciones de desempleo, datos que solo puede ser certeros una vez que procede a la práctica de la prueba, por lo que imposible con tales circunstancia, determinar la existencia o no de acción en el momento de dictar el auto de admisión a trámite de la demanda.

En tercer lugar discrepa de la falta de acción que estima la sentencia de instancia discutiendo la existencia del despido tácito apreciado por dicha sentencia, discusión a la que dedica los siguientes motivos de su recurso en base a las siguientes alegaciones:

-motivo sexto: alegando la vulneración del art. 24 CE , 50 ET y 7 del Código Civil , ya que no se puede entender que haya despido tácito, el cual en todo caso solo existiría con respecto a la empresa que formalmente los tenía contratados, sino a otras, y con respecto a las mismas no hay despido tácito. Señala además que los trabajadores estaban eximidos de prestar servicios para las codemandadas porque se le debían tres meses de salario y estaban sometidos a un trato indigno como acreditan las querellas interpuestas por los propios trabajadores y a los que se remite.

- motivo séptimo: alegando la vulneración del art. 1.1 y 3.1 del Estatuto de los trabajadores ya que no hay despido tácito; argumenta que porque existen dos posturas claras en cuanto al origen del contrato de trabajo, la contractualista y la relacionista, y en España se aplica la contractualista que supone que si se perfecciona el contrato de trabajo el mismo surge sin puede hablarse de despido tácito porque no está regulado en el ET y admitirlo suponer vulnerar el art 4.2 del ET en relación con el art 50 del ET .

- motivo octavo: vulneración del art. 3.5 del ET porque las normas de despido y retiro son de derecho necesario y por lo tanto indisponibles e irrenunciables para los trabajadores

- motivo décimo primero: vulneración del art. 24 de CE habida cuenta que no ha habido despido tácito.

- motivo décimo segundo: vulneración de la jurisprudencia ( sentencia del TSJ de Madrid de 4 de junio de 2008 ) insistiendo que no existe falta de acción y que no puede apreciarse caducidad por despido tácito; señalar desde este momento que es este motivo no es asumible habida cuenta que la infracción de la jurisprudencia de la que habla el art. 191 c) de la LPL se refiere a la del Tribunal Supremo en los términos establecidos en el art. 1.6 CC , por lo que la invocación de una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia no es apta a los efectos de fundamentar este recurso.

- motivo décimo tercero: alegando vulneración de los artículos 4.1.f ) y g ), 49.1,.j ) y 50.1.a) del ET reiterando que debió ser estimada la acción resolutoria no existiendo falta de acción ni despido tácito.

Todos estos motivos son los que enuncia la representación procesal de D Jose Francisco Y OTROS en sus dos motivos de recurso amparados en el art 191 c) de la LPL en los que además del art 50 del ET señala como infringido el art. 64 LC .

Entrando pues en el examen conjunto de todos estos motivos indicar que es jurisprudencia reiterada la que sostiene que las sentencias de extinción son de naturaleza constitutiva, por lo que si en el momento de su dictado no existe relación laboral a extinguir la acción resolutoria no prospera. Tal jurisprudencia ha sido sentada fundamentalmente al amparo de la sentencia del TS de 22 de mayo de 2000 dictada en casación para unificación de doctrina, que sostiene que las sentencias firmes de resolución de contrato tienen naturaleza constitutiva por lo que hasta el momento en el que se dicten las relación laboral está vigente, y precisamente por tal naturaleza constitutiva no se puede resolver por sentencia una relación laboral que ya no existe, señalando la sentencia indicada que 'mal puede acordarse la resolución de un contrato inexistente en el momento en que se efectúa tal pronunciamiento. El éxito de la acción basada en elartículo 50 del Estatuto de los Trabajadoresexige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida ensentencias, entre otras, de 22y26 de noviembre de 1986,12 de julio de 1989,18 de julio de 1990o el auto de 11 de marzo de 1998. Ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en éstos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta.'

Y tal doctrina se entiende igualmente aplicable aun cuando se trate de empresas sometidas a procedimientos concursales en las que los contratos de trabajo se hubieran extinguido por la vía del art 64 LC con anterioridad al dictado de la sentencia resolutoria del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET , y así lo ha señalado entre otras, la STS de 26 de octubre de 2010, rec. 471/2010 en la que se reitera la necesidad de que la relación laboral esté viva en el momento de la sentencia para que la misma pueda declarar -con carácter constitutivo y 'ex nunc'- la extinción del contrato de trabajo a instancia del operario, ya que'mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización (...) si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización (...); por definición, sólo cabe «extinguir» lo que esté «vivo».'

La cuestión a resolver es si existe o no acción, falta de acción que la sentencia sustenta en la existencia de un despido tácito conforme al cual entiende que la relación laboral ya estaba muerta cuando demandaron (falta de acción inicial).

Entrando en el examen del despido tácito, ciertamente no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo la misma una elaboración jurisprudencial , debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo» ( STS 12/05/1988 ); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90 y 03/10/90 se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86, no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89 o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 R. 755/98 y 18/04/97 R. 1232/97 ; STCT 27/01/87.). Partiendo de tal postura esta Sala del TSJ de Galicia ( entre otras sentencia de 19 de julio de 2011 rec, 1669/2011 y 15 de diciembre de 2010, rec 4631/2010 ) ha señalado que el despido tácito no debe excluirse cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual, ya que, en caso contrario, se llegaría a la paradoja que quien 'de hecho' ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido.

Sin embargo la Sala discrepa de esa falta de acción inicial puesto que las sentencias de la Sala a las que hicimos referencia no constaba, como en el presente caso, la declaración de concurso sino un incumplimiento de los deberes empresariales (de abono del salario y de facilitar una ocupación efectiva de los trabajadores) unida a una 'pasividad procesal', que no se da en el caso de autos. Y así como señala la sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de febrero de 2010, recurso 6889/2009 , 'en el ámbito del derecho laboral se considera que se produce un despido tácito por falta de pago de salarios y de ocupación efectiva, porque de esas circunstancias se desprende la evidente y clara voluntad del empresario de dar por extinguida en ese momento la relación laboral. Y no es esto lo que ocurre cuando la empresa ha sido ya declarada en situación de concurso por el juzgado de lo mercantil. En estos casos, la empresa queda acogida al régimen jurídico de la Ley Concursal y el impago de los salarios y la eventual falta de ocupación efectiva, no son demostrativas de la voluntad tácita del empresario de dar por extinguida la relación laboral con sus trabajadores, sino tan sólo de la imposibilidad de mantener en funcionamiento la actividad empresarial por causas ajenas a la voluntad del empleador. No puede por lo tanto valorarse esta situación como la de un despido tácito, al contrario de lo que sucede de ordinario cuando la empresa no ha instado la declaración de concurso y se limita simplemente a dejar de pagar los salarios y dar ocupación a sus trabajadores.'. Y tal doctrina se entiende perfectamente aplicable al caso de autosen donde no es desprende tal voluntad de extinguir la relación laboral cuando la propia empresa solicita de forma efectiva tal extinción colectiva de los contratos de trabajo con posterioridad a la presentación de la demanda que ahora nos ocupa.

Por lo tanto no se aprecia una falta de acción inicial y tampoco una carencia sobrevenida del objeto habida cuenta que tal como se constata en las actuaciones no existe una resolución en el proceso concursal conforme a la cual el Juez mercantil haya autorizado la extinción colectiva de los contratos.

La consecuencia es que no se aprecia la existencia de un despido tácito y que los actores tienen acción, por lo que procede entrar a resolver sobre las acciones ejercitadas con amparo en el art. 50.1.b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores .

SEPTIMO.- El art 50 del ET recoge como justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las siguientes: a) la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado y b) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario.

Para que prospere la acción ejercitada por las recurrentes ha de partirse de la base de que no todos los incumplimientos empresariales pueden dar lugar a la resolución indemnizada del contrato a instancia del trabajador prevista en el art. 49.1.j del ET . El art. 50 del ET no señala que caracteres ha de reunir el incumplimiento a afectos de procedencia de la resolución del contrato, siendo la jurisprudencia la que ha definido tales parámetros al señalar que como regla general que 'el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( SSTS Sala 1ª de 7 marzo 1983 [Ar. 1426 ], 24 julio 1989 [Ar. 5777 ] y 21 septiembre 1990 [Ar. 6899]; SSTS Sala 4ª de 7 julio 1983 [Ar. 3730 ], 15 marzo 1990 [Ar. 3087 ], y 8 febrero 1993 [Ar. 749]) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( SSTS Sala 1ª de 24 julio 1989 y 4 abril 1990 [Ar. 2694 ] y 14 junio y 7 julio 1988 [Ar. 4877 y Ar. 5580]; SSTS Sala 4ª de 15 noviembre 1986 [Ar. 6350 ], 15 enero 1987 [Ar. 38 ], y 11 abril 1988 [Ar. 2944])'.

Empezando por el impago de salarios para que tal causa tenga eficacia resolutoria es preciso que tal incumplimiento sea de forma continuada y persistente, de modo que pueda calificarse de grave y trascendente, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa ( ATS 21/11/00 , temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. Y que 'en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos' (en este sentido SSTS 25/01/99 , 28/09/98 , 13/07/98 , 25/09/95 , 29/12/94 y 24/03/92 y TSJ de Galicia de 26 de abril de 2005 , o 14 de enero de 2011 ).

Establecidas estas premisas resta por determinar si en el caso de autos el incumplimiento del empresario que ha resultado acreditado puede calificarse como grave y trascendente. Sobre este punto la jurisprudencia es muy casuística, y así se ha considerado que concurre gravedad suficiente para resolver en en el caso de impagos y los atrasos, durante un año (S TS, Sala 4ª, de fecha 13-7-1998, rec. 4808/1997), o el impago de cinco mensualidades y una extraordinaria ( STS 29-12-1994 ), o el de seis mensualidades ( STS 9 -12-2010 rec. 3762/09 ) Por el contrario, no considera tal gravedad en el impago de tres mensualidades ordinarias y una extraordinaria ( STS de 25-9-1995 ), o tres mensualidades completas y parte de otra ( STSJ de Castilla-León, Valladolid 24-11-2010 ). Y partiendo de tal casuismo ha de concluirse que no estamos ante una impago que pueda fundamentar una causa de resolución habida cuenta que se trata de un impago de dos meses en el momento de presentar la papeleta de conciliación previa, y de tres en el momento de presentar la demanda.

Y tampoco se aprecia una falta de ocupación efectiva que pueda sustentar un incumplimiento grave empresarial y que justifique la acción resolutoria ex art. 50.1.c) ET y ello porque la papeleta de conciliación se presenta el 3 de marzo de 2010, siendo esta la misma fecha en que se hace referencia a la existencia de una visita de la Inspección de Trabajo en la que la Inspección constata que falta de ocupación efectiva; pero también se hace constar que hasta finales del mes de marzo atendieron pedidos, por lo que realmente no se puede hablar de falta de ocupación efectiva hasta el mes de abril, siendo éste el mes en que se presenta la demanda, (28 de abril de 2010), falta de ocupación efectiva que se prolonga hasta el 11 de mayo de 2010, fecha en la que se dicta el Auto por el Juzgado de lo Mercantil acordando el cierre definitivo y el cese total de la actividad empresarial de dicha sociedad.

Y a la vista de tales parámetros temporales, y la situación concursal de la empresa no puede entenderse que proceda la extinción, puesto que como ya señalamos en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2010 (recur. 2607/2010 ) la actuación de la empresa debe ser analizada dentro de la situación concurrente, cual es la crisis económica de la empresa, manifestada por la presentación y admisión del concurso de acreedores , lo que permite concluir que la actuación empresarial no es caprichosa ni obedece, en principio, a oscuros intereses, sino que trae causa de una situación de crisis objetiva frente a la cual la empresa ha reaccionado con los medios que el derecho pone a su alcance, como es la solicitud de la extinción colectiva de contratos en el seno de un procedimiento concursal derivado de la situación económica de la empresa, lo que implica evidentemente que el motivo de falta de ocupación efectiva de los trabajadores tienen su origen en causas objetivas y no en el capricho de la empresa.

Por lo tanto la acción resolutoria no procede, debiendo desestimarse todos estos motivos de recurso.

OCTAVO.- La no estimación de las acciones resolutorias exime a la Sala de efectuar un pronunciamiento en relación con la responsabilidad de todas las empresas codemandadas en base a la existencia de un Grupo de Empresas, cuestión que la Sala encuadra como cuarto motivo del recurso presentado por D Mariano y OTROS y que el recurrente desarrolla en los motivos noveno y décimo de su recurso, en donde se alegan como vulnerados los art. 8.5 , 44 y 49.2 del ET en relación con la existencia de un grupo de empresas, señalando que las recurrente forman parten del 'Grupo Madera'. Señalarse simplemente al respecto que no se puede confundir la mera existencia de un grupo de empresas a nivel mercantil con la responsabilidad solidaria prevista en el ámbito laboral y que la recurrente pretende extender en el caso de autos a todo el grupo empresarial 'Grupo Madera' ya que tal extensión de la responsabilidad solo es predicable con respecto a los supuestos en que el grupo de empresas sea consideradocomo 'patológico'.

NOVENO.-Como último motivo de recurso se alega por la representación ejercitada en nombre de D Mariano y otros, (el quinto según encuadre de la Sala y que constituye el motivo decimocuarto de este recurrente), la vulneración del art. 405.2 de la LEC y del art 24 CE señalando que debería de haberse procedido a la condena en rebeldía de la empresa FIMASA S.A.

El motivo no puede prosperar habida cuenta que la aplicación supletoria del art. 405 de la LEC no es de recibo al regular la LPL de forma expresa las consecuencias procesales de la incomparecencia del demandado, estableciendo en este sentido el art. 83.3 LPL que la misma no impedirá la celebración de los actos de conciliación y juicio, continuando éste sin necesidad de declarar su rebeldía. Incomparecencia que en ningún caso puede ser entendida como allanamiento, ni siquiera por aplicación analógica de la LEC la cual en su artículo 496.2 señala que la situación de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda , salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario.

Por lo tanto, este motivo de recurso también ha de ser desestimado, lo que lleva a la confirmación de la sentencia de instancia si bien por motivos diferentes a los esgrimidos en la misma.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Miguel Lamela Méndez actuando en nombre y representación de D. Jose Francisco , Roque , D. Baltasar , D. Hernan , D. Roberto , D. Luis Andrés , D. Belarmino , D. Eusebio , D. Jeronimo ,DÑA Tatiana , DÑA Brigida , DÑA Inmaculada , D. Fernando , D. Eulogio Y D. Desiderio , y el interpuesto por el Letrado D. Antonio Troncoso de Castro actuando en nombre y representación de D. Mariano , D. Joaquín , D. Octavio , D. Jose Pedro , DÑA. Caridad , D. Juan Manuel y D. Norberto contra la sentencia de fecha 21 de octubre de dos mil once, dictada por el Jugado de lo Social número 1 de Vigo en autos 646 /2011 seguidos a instancia de los recurrentes contra las empresas TAGUIVE S.L, INDUSTRIAS DE TABLEROS VALGA SA (INTAVALSA), FIBRAS DE MADERA S.A, la Administración concursal de la mercantil TAGUIVE S.L y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre extinción de contrato de trabajo, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.