Sentencia SOCIAL Nº 2765/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2130/2021 de 06 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2020 0005216

Equipo/usuario: DD

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002130 /2021DD

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000840 /2020

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Esteban

ABOGADO/A:JORGE LOPEZ ABAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:BERGE Y CIA SA, BERGE MARITIMA SL , BERGE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS LOGISTICOS SL

ABOGADO/A:LUCAS PEIRO DE LA ROCHA, LUCAS PEIRO DE LA ROCHA , LUCAS PEIRO DE LA ROCHA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a seis de julio de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002130 /2021, formalizado por D/Dª Esteban, contra la sentencia número 38/21 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000840/2020, seguidos a instancia de Esteban frente a BERGE Y CIA SA, BERGE MARITIMA SL, BERGE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS LOGISTICOS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Esteban presentó demanda contra BERGE Y CIA SA, BERGE MARITIMA SL , BERGE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS LOGISTICOS SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 38 /21, de fecha veintiséis de enero de dos mil veintiuno.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.-Que por la parte actora antes citada se formuló demanda que fue turnada, y recibida en este Juzgado con fecha 26 de noviembre de 2.020, frente a la demandada ya mencionada, en la que después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, terminaba suplicando se dicte Sentencia estimando íntegramente la demanda, declarando el Despido improcedente, condenando a las Empresas a readmitirme en las condiciones señaladas anteriormente, abonándome los salarios de tramitaci6n o al pago de la indemnización correspondiente al despido improcedente, condenando a las empresas a las costas de este Juicio..Segundo.-Que admitida a trámite la demanda se convocó a las partes al acto de conciliación y juicio, el 20 de enero de 2.021, celebrándose con la asistencia de la parte actora, que ratificó su demanda, compareciendo las demandadas, que se opusieron a su estimación en base a los argumentos que constan en el acta del juicio; recibido el juicio a prueba por las partes se propuso interrogatorio del representante legal de la demandada, documental, que previa declaración de pertinencia se unieron los documentos a los autos, y testifical, con el resultado que obra en los mismos, y una vez practicada seguidamente las partes hicieron uso de la palabra para conclusiones en apoyo de sus peticiones. Tercero.-Que en la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.HECHOS PROBADOSPrimero.-El demandante D. Esteban, viene prestando sus servicios para la entidad Berge Marítima, S.L., desde el 15 de mayo de 2.012, con la categoría profesional de 'Jefe de Negociado', y por lo que percibía un salario bruto mensual a razón de 4.372,49 € brutos con prorrata de pagas extras.A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo provincial de A Coruña de Agencias Marítimas y Aduaneras, empresas Estibadoras Portuarias y Comisionistas del Tránsito (B.O.P A Coruña 6/03/2018).Segundo.-D. Esteban percibía en su nómina los conceptos de salario base, a cuenta, mejora voluntaria (1.543,98 € brutos), salario en especie (205,83 € brutos) complemento poderes (71,94 €), plus transporte / locomoción (71,94 €), y conceptos exentos (seguro médico, tickets comida), y además tres pagas extras a razón de 3.125 € brutos.En fecha de 6 de agosto de 2.018, se informó a D. Esteban el criterio de imputación del vehículo de empresa que disfrutaba, que supondrían 205,83 € mes.Tercero.-A D. Esteban, se le entregó por su empleadora Berge y Compañía, S.A., carta de despido fechada a 16 de octubre de 2.020,cuyo tenor literal damos por reproducido -documento nº 3 de la demandada y nº 1 parte actora-, en que amparado en 'causas económicas, productivas y organizativas', se cesaba al trabajador con efectos del mismo día, con abono a medio de cheque de la indemnización a razón de 24.470,67 €, y liquidación saldo y finiquito a razón de 4.072,78 € líquidos, que incluye 2.186,25 € brutos por falta de preaviso.Cuarto.-D. Esteban prestaba servicios en Berge Marítima, S.L., como Director de los puertos de Marín y Coruña, existiendo en Galicia además el Director de Vigo y Coordinador de Galicia, D. Laureano, que reportaban junto con los directores de las delegaciones de otros puertos (Avilés, y Gijón, Bayona, Pasajes, Sagunto, Alicante, y Málaga), al Director del grupo de Puertos, que dependían jerárquicamente de la Dirección General de Operaciones.D. Esteban tenía poder notarial para representar a la entidad Berge Marítima, S.L., y personal a su cargo en las oficinas de A Coruña, y Marín -Ence-Desde octubre de 2.020, se suprime el puesto de Director del Grupo de Puertos, que ocupaba D. Marcos, que fue despedido en la misma fecha y por los mismos motivos que D. Esteban, y se suprime la Dirección de A Coruña y Marín, que pasa a estar englobada en Galicia, asumida por el Director de Vigo, Laureano, igualmente se suprime el puesto del Director de Alicante, que ocupaba D. Pascual.Quinto.-La entidad Berge Marítima, S.L., presentó una disminución en el volumen de toneladas, vehículos y buques consignados, que suponen un descenso en el volumen de ventas que por trimestres son los siguientes:1º Trimestre2º Trimestre3º Trimestre4º Trimestre 201833.816.03833.015.63621.284.96736.839.622201931.675.92828.563.06530.913.93833 .124.779202028.780.16322.502.04824.582.78424.091.926 En las cuentas anuales de los años 2.016 a 2.018 los datos de resultado de ejercicio e importe neto de la cifra de negocios son los siguientes:201620172.0182019Importe neto 117.758.212 135.775.774131.408.096,78120.618.741,04Resultado ejercicio683.012 2.079.753504.501-1.139.282,71Sexto.-La entidad Berge y Compañía, S.A., se constituyó el 2 de enero de 1.960, tiene su domicilio social en Bilbao, Calle San Vicente nº 8, siendo su objeto social 'consignación de buques y mercancías, operaciones de fletamientos, explotación de negocio marítimo la creación y desarrollo de actividades relacionadas con la energía, ..., la participación en el capital de sociedades mercantiles con la finalidad de intervenir en la gestión y la administración de las mismas'.La entidad Berge y Compañía, S.A., y Berge Infraestructuras y Servicios Logísticos, S.L., suscribieron el 31 de diciembre de 2.004, contrato de 'servicios de apoyo a la gestión', por el que se prestaba a favor de la primera 'apoyo a los servicios jurídicos, fiscales, administrativos, financieros, recurso humanos ..', a cambio de un precio.En esta entidad constande alta tres trabajadores en el centro de trabajo de Madrid. Séptimo.-La entidad Berge Infraestructuras y Servicios Logísticos, S.L., se constituyó bajo la denominación de Bergé Negocios Marítimos, S.L., el 24 de julio de 2.002, tiene su domicilio social en Madrid, Calle Alcalá nº 65, siendo su objeto social 'dirección y gestión por cuenta propia de los valores de su propiedad, la intervención y explotación del negocio, directamente o a través de terceros..'.Su único socio es Berge y Compañía, S.A., cuenta con alrededor de 66 trabajadores distribuidos en sus centros de trabajo de Madrid, Avilés, Barcelona, y Sevilla.Octavo.-La entidad Berge Marítima, S.L.U., se constituyó el 12 de diciembre de 2.007, por escisión de la sociedad Berge Marítima, S.L., la cual se disolvió, elevándose a público este acuerdo el 14 de marzo de 2.008, tiene su domicilio socialBilbao, Calle San Vicente nº 8. Esta sociedad está participada al 100 % por Berge Infraestructuras y Servicios Logísticos, S.L., siendo su socio único y administrador único. Su objeto social es 'agencia y representación de armadores de buques, compañías y organizaciones explotadoras del negocio marítimo, así como de líneas regulares marítimas; negocios navieros como armadora y consignataria de buques y mercancías' Las entidades Berge Marítima, S.L., y Berge Infraestructuras y Servicios Logísticos, S.L., suscribieron el 1 de enero de 2.010, 'contrato de servicios de apoyo a la gestión' por la que la segunda prestaba para la primera 'servicios financieros, administrativos y contables, fiscales jurídicos, recursos humanos, servicios informáticos, gestión de compras y ventas, gestión de calidad, comunicación y organización de eventos...'. En la entidad Berge Marítima, S.L., han cesado por causas objetivas once trabajadores, siendo su plantilla de alrededor de 500 trabajadores distribuidos en centros de trabajo en diversas localidades.Noveno.-La sociedad Berge Marítima, S.L., y su sociedad dominante, Berge Infraestructuras y Servicios Logísticos, S.L., están integradas en el 'Grupo Berge' cuya sociedad dominante es Berge y Compañía, S.A., entidad que formula cuentas anuales consolidadas.Décimo.-El trabajador no ostenta ni han ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembros de comité de empresa, ni representante sindical.Undécimo.-Con fecha 13 de noviembre de 2.020, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta de conciliación presentada el 30 de octubre de 2.020, frente a las entidades Berge y Compañía, S.A., Berge Infraestructuras y Servicios Logísticos, S.L. y Berge Marítima, S.L., con el resultado de intentado sin avenencia respecto a Berge y Compañía, S.A., y sin efecto respecto a Berge Infraestructuras y Servicios Logísticos, S.L., y Berge Marítima, S.L., ante la incomparecencia de la conciliadas que constaba citada

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Esteban, contra la entidad Berge y Compañía, S.A., Berge Infraestructuras y Servicios Logísticos, S.L., y Berge Marítima, S.L., en consecuencia debo absolvery absuelvo a la entidad Berge y Compañía, S.A., Berge Infraestructuras y Servicios Logísticos, S.L., y Berge Marítima, S.L., de todos los pedimentos formulados en su contra, confirmando el despido objetivo de D. D. Esteban, con efectos del 16 de octubre de 2.020.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte RECURRENTE, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora, D. Esteban, la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS, insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 1º, 2º), 3º) 5º) y 8º) para que reciba la siguiente redacción: 1º y 2º) )'El demandante D. Esteban, viene prestando sus servicios para la entidad Berge Marítima, S.L., desde el 15 de mayo de 2.012, con la categoría profesional de 'Jefe de Negociado», y por lo que percibía un salario bruto mensual a razón de 4.372,49 €, debiendo percibir un salario de 5.995,69 € brutos con prorrata de pagas extras. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo provincial de A Coruña de Agencias Marítimas y Aduaneras, empresas Estibadoras Portuarias y Comisionistas del Tránsito (B.O.PA Coruña 6/03/2018).'

2º)'D. Esteban percibía en su nómina los conceptos de salario base, a cuenta, debiendo percibir 1.627,95 €; por mejora voluntaria (1.543,98 € brutos), salario en especie (205,83 € brutos debiendo percibir 773,8 €), complemento poderes (71,94 €, debiendo ser de 73,02 €), plus transporte / locomoción (71,94 €, debiendo percibir 122,9 €), de plus de idiomas 73,02 €, de complemento personal 141,96 €, y conceptos exentos (seguro médico, tickets comida), y además tres pagas extras a razón de 3.582,81 € brutos.'; cita en su apoyo los f. 480 a 491, 548 a 551 y 552 a 563

3º) Para adicionar al final del mismo: '(..) Por ello se evidencia un claro error en la liquidación ya que los días de vacaciones generadas y no disfrutadas se le abonaron por un total de 1251'28, debiendo haber sido abonado por un total de 1642'61 €' cita el f.5 de la demanda y el f.479 de su ramo de prueba.

5º) para sustituirlo por lo siguiente: 'Los datos vertido en la carta de despido no de-tallan la realidad de Bergé Marítima, empleadora del demandante, toda vez que de la misma se deduce que se incluyen datos de, entre otras, Termicar Vigo SL, empresa participada por Berge, pero que no forma parte del grupo. Por lo que sus resultados no pueden ser utilizados para razonar el despido, al ser ajenos a la realidad de la empleadora'; cita en su apoyo la testi-fical rendida y los docs. De los f. 468 a 478, 507 a 529.

8º) Para adicionarle un último párrafo que exprese: 'Por parte de las codemandadas se ha creado nuevas sociedades, entre ellas Bergé Mantenimiento, que explican que en el pe-riodo de 15/7/2020 al 15/01/2021 se hayan producido hasta 30 subrogaciones contractuales, que sumado a los 11 despidos objetivos superan el umbral del art. 51.1 LET'. Cita en su apoyo la testifical y los f. 418, y 419

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de he-chos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 16/06/2015, 16/09/2014, 18/3/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11), 4/5/2013 , (RC 285-11) y 5/6/2011,( RC 158/2010), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplica-ción como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifies-ta, evidente y clara, siendo preciso que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinen-cia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración con-tenida en el documento y la rectificación que se propone, siendo preciso además que el error deba desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de de-ducciones, conjeturas o suposiciones. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998. ). 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 7º.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contra-rias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 198944] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 199024] ). La doctrina expuesta se reitera recientemente en las STS 25-01-2021, en la STS 20/7/2016 cuando se refiere a que la remisión por el Juzgador de instancia a documentos que tiene por reproducidos excluye la transcripción de los mismos al relato factico y en todo caso es inhábil la prueba testifical para revisar al resultar de la literalidad del art.193.b y 196.3LRJS.

Expuesta la anterior doctrina y aplicada a las concretas revisiones fácticas que se proponen implica el rechazo de las revisiones propuesta para el ordinal primero y segundo por cuanto los f.480 a 491 son el doc. N.3 de la actora, valorados expresamente por el juzgador de instancia, los docs. 548 a 551 son el doc. 12 expresamente fue valorado por el juzgador de instancia desestimándolo por falta de suficiencia del mismo ( no tiene firma alguna, ni fue reconocido por el testigo ni por la parte contraria), los f. 552 y siguientes son norma jurídica y por lo tanto carecen de valor probatorio a efectos revisorios, en consecuencia se ha de rechazar las revisiones, que en conjunto se proponen para los ordinales primero y segundo, pues la propuesta lo único que pretende se sustituir el criterio del juzgador de instancia en la valora-ción de la prueba por el suyo propio.

En cuanto a la revisión del ordinal tercero debe ser rechazado por cuanto el escrito de demanda no es documento hábil para revisar, lo que en tal documento se expresa es mani-festación de parte, en su caso objeto de acreditación y en cuanto al f.479 doc.2 de su ramo de prueba ha sido expresamente valorado por el Juzgador de instancia, siendo la propuesta una conclusión valorativa de la parte recurrente por lo que no evidencia error alguno en la valora-ción de la prueba.

En cuanto a la revisión del ordinal quinto los f. 468 a 478, son la carta de despido ( (doc. 1 actor) y los 507 a 529 (d0c.8 actor) son los mismos documentos ya valorados expre-samente por el juzgador de instancia, sin que se evidencie error en dicha valoración, no siendo valorable la prueba testifical que se invoca, en esta alzada siendo así que la propuesta lo único que pretende es suprimir de dicho ordinal los datos relativos a la situación económica de la mercantil empleadora, precisos para resolver el debate, se rechaza tal revisión.

En cuanto a la revisión del ordinal octavo (f.418, y 419 doc.20 prueba demandada) la documental que se invoca ha sido expresamente valorada por el juzgador de instancia sin que se evidencie error en su valoración y la prueba testifical que se invoca, como se ha indi-cado es inhábil para revisar y lo que se pretende, a la postre, es una calificación jurídica en sede fáctica de determinados datos que no presentan fiabilidad suficiente.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia la infracción por inaplicación de art. arts. 14 y 24CE en relación con los arts. 49, 51 a 56 LET y arts. 17, 42, 43 de la LIRPF y Convenio colectivo Provincial de A Coruña de agencias marítimas y aduaneras, e preas estibadoras portuarias y comisionistas del transido (BOP A Coruña 6/03/2018), desarrollando la denuncia invocada en varios apartados, así: 1.-En relación al salario estima que al modificarse la categoría debe igualmente modificarse el salario y esencialmente se argumenta sobre el salario base según convenio, mantener la mejora volun-taria, incrementar el salario en especie, el complemento por poderes, el plus de transporte plus de idiomas, complemento persona y tres pagas extras por los importes que fija, total mensual con p.p.e 5995'69 €.

El argumento es que no cabe compensación ni absorción alguna con la mejora vo-luntaria y que le corresponde el complemento personal y el importe que dice de salario en especie por el uso de vehículo de empresa, y por los valores de convenio, todo ello en base a una alegada situación de actos propios de no compensar y absorber ningún año, así como sobre el complemento personal porque sería discriminatorio no efectuarle tal abono, así como un alegato sobre la necesidad de conocer idiomas.

En cuanto al salario regulador del despido del actor, el motivo no puede ser atendi-do, la resolución de instancia analiza cada uno de los componentes que convencionalmente deben o pueden integrar el salario del demandante, conforme al convenio colectivo de aplica-ción el salario anual del actor supondría un importe inferior al que realmente venia percibiendo, este dato no se ataca por la parte recurrente quien pretende que el salario realmente percibido se incremente con conceptos retributivos de convenio que no vienen recogidos expresamente en su nomina y así, pretende del complemento de idiomas, mas la resolución de instancia desestima tal complemento por cuanto el actor no acredita titulo habilitante para expresarse en otros idiomas, no concreta ni acredita cuales otros idiomas utiliza ni con quien los utiliza por lo que no le reconoce dicho complemento, argumentos que se comparten plenamente de modo que si no acredita el 'uso en el trabajo' de idiomas no cabe reconocerle dicho complemento, igualmente pretende que se le abone un importe superior por el uso de vehículo de la empresa, no obstante la juzgador desestima dicha reclamación en base a que no consta el valor del vehículo sin impuestos, la empresa le comunico al actor la imputación que por tal concepto haría en su nómina sin oposición por parte del demandante, por otra parte la propuesta que se insta no corresponde con la normativa fiscal ( arts.43 L: 35/2006 y RD 439/2007) que establece como valor el 20% del valor del vehículo pero al mismo tiempo se desconoce la concurrencia o no de si el vehículo es propiedad de la empresa o esta en situación de renting o si proceden reducciones en atención a las condiciones del propio vehículo que se prevén en el reglamento citado, de igual modo la formula que utiliza al empresa para efectuar tal imputación distinguiendo entre uso del vehículo para fines empresariales y fines particulares, es una cuestión de índole fiscal completamente ajena a la presente litis, por lo que tal pretensión debe ser desestimada.

En cuanto a las diferencias del plus de transporte y plus de poderes, dado que los mismo se deben abonar en once meses (transporte) y doce meses (poderes) y al actor se le abonan en las pagas extras (4) aun cuando el importe de pago mensual es inferior, en el cómputo anual supera lo que le correspondería cobrar en ambos conceptos por lo que no hay diferencia alguna a su favor por dichos conceptos. En cuanto al complemento personal enten-demos que el mismo es un complemento establecido para un personal concreto y determinado, anterior a 31-12-1999 condición que no ostenta el actor y que por lo tanto no puede serle reconocido sin que pueda entenderse que tal complemento supone la existencia de una doble escala salarial, pues en el presente caso no se acredita que trabajadores en iguales condiciones que el actor (posteriores a 1999) perciban dicho complemento, el cual a la luz de su redacción tiene por objeto no perjudicar a quienes percibían complemento por antigüedad que desaparece en el citado convenio por lo que es admisible que se respeten los derechos ya causados bajo normativa anterior o en curso de adquisición, como acontece en este caso, lo que no sería admisible es que nuevos trabajadores lucrasen aquel beneficio y otros nuevos no, lo cual no consta acontezca en el presente caso y que era lo acontecido en la STSJ Galicia de 23/12/2011 que por lo tanto no es aplicable. Por ultimo y en relación con estas cuestiones de índole eco-nómica se ha de señalar que el art. 5 del convenio prevé la compensación ya absorción, (art. 26.5 LET) por ello las diferencias que pueden producirse en el salario base en atención a la categoría superior del actor son compensables con la retribución por mejora voluntaria reco-nocida por la empresa pues se trata de retribuciones homogéneas en la que la segunda obedez-ca presumiblemente a la propia actividad del actor en el desempeño de su trabajo llevando dos centros al mismo tiempo homogeneidad que no es exigible para aplicar dicha compensación y absorción cuando el convenio la permite sin distinción alguna y así resulta de la literalidad del citado art. 5 según el cual 'las disposiciones legales futuras que impliquen variación económica en todos o algunos de los conceptos retributivos existentes o por creación de otros nuevos, únicamente tendrán eficacia practica si globalmente confederados , en consecuencia, se desestima el motivo relativo al salario y sumados a los vigentes con anterioridad al convenio, superan el nivel total de este. En caso contrario se considerarán absorbidos por las mejoras pactadas en el convenio', es decir el convenio no exige homogeneidad de conceptos compen-sables sino que la permite en toda su extensión lo cual es válido a tenor de la doctrina conten-día entre otras en STS 15/9/2009, en consecuencia dada la superioridad de la retribución efec-tivamente percibida en comparación con la convencional correspondiente no cabe apreciar diferencias retributivas a favor del actor.

TERCERO.- 2.- En cuanto a la liquidación, alega existencia de error en el importe de la misma que genera la improcedencia del despido, así como el error en la fijación de la indemnización por despido, que estima errónea a la luz del salario pretendido, cuestión que estima no fue resuelta en instancia.

3.-En cuanto al 'error inexcusable' que pretende que concurre tanto en la fijación de la indemnización como en el importe de la liquidación, por estimar que deben efectuarse de acuerdo con el salario propuesto por la parte recurrente.

Los dos motivos anteriores se han de resolver conjuntamente pues obedecen a una misma pretensión, y al respecto han de ser desestimados por cuanto, la liquidación en sentido estricto (pago de cantidades pendientes y partes proporcionales de pagas extras devengadas o vacaciones no disfrutadas, preaviso) la ausencia de abono en el momento del despido o el error en su determinación no constituyen defectos que invaliden la decisión extintiva pudien-do la parte reclamarlas de forma independiente, pues el art. 53.1.b) LET solo exige 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la in-demnización de veinte días por año de servicio..' y el art. 122.3LRJS establece que 'la deci-sión extintiva se calificara de improcedente cuando no se hubieran cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del art. 53 LET..', siendo así que entre dichos requisitos no se encuentra el abono de la liquidación de cantidades pendientes y en relación con el preaviso, señala expresamente que la no concesión del mismo.., no determinará la improcedencia del despido sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo..', por lo tanto no concurre la infracción que se denuncia en primer lugar; en cuanto al error inexcusable al no haber prosperado las modificaciones fácticas relativas al salario y desestimada la denuncia normativa formulada en primer lugar, tampoco cabe acoger ahora el pretendido error, pues el salario regulador utilizado para fijar la indemnización del actor, puesta oportunamente a su disposición, es el correcto por lo que el segundo motivo de-cae.

CUARTO.- Impugnación de los datos económicos que sustentan el despido, impug-na y alega que hay una empresa ajena al grupo cuyos datos económicos se incluyen para justi-ficar el despido de forma indebida y que el puesto de trabajo no ha perdido su utilidad eco-nómica. El motivo no puede ser atendido por cuanto del inalterado relato fáctico, en el ordinal quinto de probados se observa que en los cuatro trimestres de 2020 comparados con los co-rrespondientes de 2019 existe una clara disminución del volumen de ventas en todos ellos y, además, que tal disminución ya se origino en 2018 en comparación con 2019 año este en que las ventas solo las del tercer trimestre superaron las homologas de 2019, siendo todos los demás trimestres inferiores a sus precedentes, por lo tanto la disminución no solo existe sino que además es continua, en incremento anual y por lo tanto una disminución estable, no espo-rádica, alcanzándose ya en 2019 un volumen de pérdidas superior al millón de euros lo que justifica la decisión extintiva, siguiendo la doctrina reiterada según la cual 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situa-ción económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se enten-derá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingre-sos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'. A su vez, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2018 (Rec. núm. 3451/2016), nos indica que 'A) El problema que suscita la parte recurrente nos exige recordar nuestra doctrina sobre el alcance del control judicial de los despidos de carácter económico o análogo.

Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley (y de la posterior Ley 3/2012), no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de con-trol judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, «no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio ge-neral de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromi-sos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT, sino también por apli-cación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e in-terdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facul-tad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determina-da causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordi-nario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE], resultando más acomodado a la Constitución (RCL 1978, 2836) entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los «juicios de oportunidad» que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción con-tractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los princi-pios generales del Derecho» ... B) También hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ..., sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ... C) En STS 24 noviembre 2015 (rec. 1681/2014, Pleno; King Regal, SA ) o 422/2016 de 12 mayo ( rec. 3222/2014; Eurest Colec-tividades, S.L .) y 1016/2016 de 30 noviembre ( rec. 868/2015 ; Hearst Magazines, SL) aña-dimos lo siguiente:

Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no sig-nifica que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportu-nas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausi-ble o razonable en términos de gestión empresarial'.

Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, es-to es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de em-pleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técni-ca, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo.

D) Las SSTS 30 junio 2015 (rec. 2769/2014) y STS 361/2016 de 3 mayo (rec. 3040/2014) recopilan abundante doctrina y concluye que: la pérdida o disminución de en-cargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se ma-nifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribu-ción de la carga de trabajo entre los trabajadores'. Doctrina plenamente aplicable al presente supuesto y constatándose los datos fácticos sobre disminución de ventas de forma continuada desde 2018, alcanzándose ya el nivel de perdidas en 2018 concurre causa económica suficien-te para justificar la decisión patronal.

Por otra parte, se invocan también causas organizativas y efectivamente no se discute que la mercantil ha llevado a cabo una reorganización del organigrama de dirección de la misma asi se suprimieron los puestos de Director del Grupo de Puertos, se suprime la Direc-ción de Coruña Marín (actor) que pasa a quedar asumida por el director de Vigo y se suprimió el puesto de Directos de Alicante, sin que tales datos hayas sido desvirtuados, todo ello con-lleva entender que las causas económicas concurren, que la empresa adopta medidas organiza-tivas para paliar dicha situación, y que tales medidas aparecen como adecuadas a la situación de la empresa por lo que el motivo decae.

QUINTO.- .- Argumenta que se ha sobrepasado el umbral del número de despedidos y que por tanto el despido es nulo por no haberse tramitado como colectivo, al haberse extin-guido los contratos de treinta empleados más que los once indicados, que pasaron por subro-gación a otra empresa del grupo.

El motivo no puede ser atendido por cuanto, en la demanda rectora de los autos, solo se hace referencia a una hipotética existencia de otros trabajadores despedidos que podría alte-rar y alcanzar el umbral del despido colectivo, tramite no seguido, no obstante en el suplico de la demanda solo se postula la improcedencia de la decisión extintiva, posteriormente la reso-lución de instancia no contiene ningun hecho relativo al numero de trabajadores afectados y al resolver el alegato de nulidad lo centra en tres invocaciones de la parte actora (FD 5º), grupo empresarial, incorreccion de la indemnización entregada y no ser ciderta la causa, sin que en ningun momento se plantee la cuestión ahora alegada y sin que la parte acuda através del art. 193.a) a al nulidad por incongruencia omisiva y no se denuncia el art.218 LEC, elementos todos que permitirían por si mismos rechazar el motivo por constituir realmente una cuestión nueva en esta alzada siguiendo la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo tipo de recursos que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24CE . En efecto: a) si con-forme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las preten-siones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancial-mente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si con-forme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancial-mente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -).' STS 30/3/2016 RCUD 2797/14 L.C. Y TB STS 10/3/16. No obstante lo expuesto el motivo decae igualmente por cuanto no se ha constatado que se superase el umbral de trabajadores despedi-dos o con extinción de contratos que supere los treinta, así no se ha admitido la revisión fácti-ca propuesta para el ordinal octavo por lo que el volumen de personal afectado no consta los umbrales legales exigidos para dar lugar a un despido colectivo, por lo que se desestima el motivo

SEXTO.- Existencia de grupo de empresas, cita sentencias para decir que existe di-rección económica unitaria, unidad patrimonio apariencia externa, unidad de dirección etc. El motivo no puede ser atendido, por cuanto se argumenta contra el relato factico constatado, esto es se hace supuesto de la cuestión, en el relato factico se indican los domicilios de las demandadas, que son distintos y en distintas ciudades, y en sede jurídica con valor factico (FD 4º) se indica que tienen personal propio cada una sin confusión de plantillas, dirección independiente, que no existe unidad de caja, no existe confusión patrimonial, datos que la parte actora no ha desvirtuado en momento alguno, por lo tanto aceptando los argumentos de la resolución de instancia y la doctrina que invoca, en atención especifica a la contenida en STS de 2/6/2014 relativa a lo datos que deben concurrir para determinar la existencia de grupo de empresas patológico y por ende con responsabilidad solidaria de los miembros que lo integran señala '(..)los referidos elementos adicionales «bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifes-tado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores». Aunque en todo caso, «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de re-quisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad', doctrina que aplicada al presente supuesto conlleva desestimar el motivo toda vez que no con-curre ninguno de los datos expuestos.

Por todo lo razonado se desestima el recurso de suplicación formulado y se confirma el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Esteban contra la sentencia dictada el 26-01-2021 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de A CORUÑA en autos Nº 840-2020 sobre DESPIDO OBJETIVO contra BERGE Y COMPAÑIA S.A, BERGE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICOS LOGISTICOS S.L y BERGE MARITIMA S.L resolución que se confirma en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.