Sentencia SOCIAL Nº 2766/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 534/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 2766-2019

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 21 de noviembre de 2.019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 534-2019, interpuesto por DÑA . Josefa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho, en Autos núm. 260/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DÑA . Josefa en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por DÑA . Josefa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- DÑA . Josefa , con DNI nº NUM000 nacida el día NUM001-1953, está afiliada en la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de monitora comedor escolar.

SEGUNDO.- La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. En situación de IT desde el 22-8-2017. En fecha 30-1-2018 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 194 y 193.1 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 24-11-2017 con fundamento en el informe médico de síntesis que obra en autos.

TERCERO.- Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 321,86 euros mensuales.

QUINTO.- La demandante presenta como cuadro clínico residual: linfoma B folicular abdominal grado II. (2009). Continuar en IT.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Linfoma B folicular abdominal grado II diagnosticado en 2009. Tratado con poliquimioterapia en el 2010-2011 y rituximab hasta enero 2012. PET-TAC 17-3-17: No lesiones hipermetabólicas que sugieran la presencia de actividad tumoral macroscópica. Persiste captación en la adenopatía retomandibular izquierda y palatina izquierda, que sugieren naturaleza inflamatoria, infecciosa y reactiva. Se recomienda seguimiento clínico. En agosto 2017 es intervenida de hiperplasia amigdalar severa izquierda, con resultado anatomopatológico ausencia de proceso neoplásico. Actualmente en abstención terapéutica, proceso en remisión. Persiste clínica con importante astenia y agotamiento físico.

SEXTO.- Informe del Hospital de día hematológico de fecha 23-3-2018 por reproducido'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DÑA . Josefa, recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente absoluta o total para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.

SEGUNDO.- La parte demandante cuya profesión habitual es la de monitora de comedor escolar padece las secuelas que la Juzgadora 'a quo' indica en el hecho probado quinto de su sentencia.

Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente, en su motivo fáctico, interesa la adición de un hecho probado nuevo, concretamente el hecho probado séptimo, proponiéndose el siguiente texto:

'SÉPTIMO.- Por la Empresa SERUNIÓN S.A., para la que presta servicios la actora, se emite informe de fecha 13 de marzo de 2018, en el que se describen las tareas que realiza la misma, como monitora en el Colegio Cristo de la Yedra, del siguiente tenor:

- 13:30 comienza su turno, preparando las mesas de los niños de infantil para el servicio, poniendo los vasos y jarras de agua.

- En horario continuado, sobre las 13:45 recoge a los más pequeños (infantil)

en las clases que se encuentran al otro lado del comedor.

- Acomoda a los niños en la mesa y les pone de comer. Lleva alrededor de 15 niños.

- Cuida de que todos coman y a los más pequeños les ayuda a comer.

- Una ver terminado de comer, recoge los platos y los deja en el office para que el personal de limpieza los limpie.

- Se los lleva al patio para hacer actividades y velar por su seguridad mientras los recogen sus tutores.

- Una vez recogidos todos los niños sobre las 16:00, acaba su turno hasta el día siguiente.'

En reiteradas sentencia de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social .

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Pues bien en lo referente a la adición de un hecho probado nuevo solicitada no ha lugar a su admisión por cuanto que deviene innecesaria al pretender introducir las tareas propias del puesto de trabajo de la actora como objeto de valoración para la declaración de la invalidez permanente solicitada cuando lo que se ha de tener en cuenta es la descripción de funciones que se corresponda con la categoría profesional de la actora conforme a la normativa legal o convencional que las describa.

TERCERO.-Recurre, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley de Jurisdicción Social , con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia.

Este motivo también debe desestimarse, pues no existe vulneración de norma o jurisprudencia alguna, ya que, como en el fundamento anterior se ha indicado, la actora padece las secuelas declaradas por la Juzgadora de instancia en su sentencia, no acreditándose, por el momento, que no pueda realizar actividad laboral alguna. Tampoco está probado que esos padecimientos le impidan el desempeño de las actividades propias de su trabajo habitual como monitora de comedor escolar.

La incapacidad permanente absoluta se define como 'aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. A este respecto una reiterada doctrina jurisprudencial pone de relieve que debe de tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

La incapacidad permanente total se define como aquella que 'inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. En base a la anterior regulación legal la calificación de esta invalidez ha de examinarse y hacerse en cada caso tras un proceso de valoración de las lesiones residuales que padezca el trabajador y su aptitud laboral con el trabajo a que se dedica, para lo que habrá de tenerse en cuenta, además del estado patológico, el oficio o profesión del interesado partiendo de la base de que las funciones propias de una profesión son las descritas en la correspondiente ordenanza laboral o en su caso convenio colectivo y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquellas.

A este respecto si tenemos en cuenta el cuadro clínico que presenta la actora se comparte el criterio que mantiene la sentencia recurrida por cuanto que si nos atenemos a los informes clínicos efectuados en el año 2018 no se aprecian lesiones hipermetabólicas que sugieran actividad macroscópica, existiendo mejoría clínica y estabilidad. Tal estado funcional actual permite determinar que no concurren criterios de incapacidad permanente y procede continuar en situación de incapacidad temporal hasta que se valore de forma objetiva y definitiva el resultado del linfoma diagnosticado en 2009, actualmente en proceso de remisión y por lo tanto no susceptible de valoración incapacitante permanente hasta concluir todo el tratamiento clínico correspondiente.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña Josefa contra la Sentencia de fecha 27/09/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Granada en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.534.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.534.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.