Sentencia SOCIAL Nº 2766/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 451/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000528
mm
Recurso de Suplicación: 451/2020
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 22 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2766/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Joaquín frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres
de fecha 23 de septiembre de 2019 dictada en el procedimiento nº 15/2019 y siendo recurridos ASEPEYO
MUTUA, MINERALS GIRONA SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre ded 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Joaquín , debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y a la empresa MINERALS GIRONA SA de la pretensión contenida en la misma, y en consecuencia se confirma la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El actor Joaquín , provisto de DNI nº NUM000 y nacido NUM001 -1969, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora de la prestación de invalidez permanente total, derivada de accidente de trabajo, de 16.384,28 eur anuales. De estimarse la demanda los efectos económicos de la prestación de IPT se producirían desde el 15-8-2018. (expediente administrativo y folio 610) '

SEGUNDO.- El actor inició relación laboral por cuenta de la empresa Minerals Girona SA el día 23-1-2017, teniendo reconocida categoría profesional de peón especialista. (folio 623)

TERCERO.- La empresa está al corriente en el pago de las cuotas de seguridad social y en la fecha del accidente tenía concertada con Mutua Asepeyo la cobertura de las contingencias profesionales de sus empleados. (no controvertido)

CUARTO.- El día 14-11-2016, en tiempo y lugar de trabajo, el Sr. Joaquín subió a una escalera manual para intentar desatascar material compactado mediante herramienta manual. La escalera resbaló y cayó al suelo (comunicado de accidente del folio 49). Los servicios médicos de Mutua Asepeyo extendieron comunicado de baja médica por accidente de trabajo el día 15-11-2016. (folio 50 vlto)

QUINTO.- Tras la caída el accidentado fue evacuado al Hospital de Figueres con diagnóstico de contusión torácica y fractura luxación del húmero derecho, siendo intervenido de urgencia para reducción cerrada de la fractura, con posterior traslado al Hospital de Asepeyo ( folios 80 y 80 vlto). En RMN de 23-1-2017 se objetiva fractura del troquiter con leve hundimiento (6 milímetros) y edema óseo en el tramo de la fractura ( folio 82 vlto). El TAC de 2-2-2017 informa de fractura del troquiter derecho con consolidación parcial en el tercio medio de este, con desplazamiento de los fragmentos. Globalmente se aprecia desplazamiento inferior y lateral del troquiter en relación a la cabeza humeral. En el siguiente TAC de 3-5-2017 se observa alteración en la morfología del troquiter secundariamente a antecedente de fractura con signos de consolidación completa, sin alteraciones valorables en el resto de las estructuras óseas ( folios 83 y 83 vlto). En fecha 4-7-2017 se realiza artroscopia de revisión del hombro derecho por limitación de movilidad a 90 º y rotaciones abolidas, más dolor intenso. Se practica acromioplastia + exéresis parcial de la bursa y liberación de adherencias y movilización forzada, obteniendo una movilidad prácticamente completa en rotación interna y externa + extensión a 160º (folio 84). La RMN de hombro derecho de 5-12-2017 informa de antecedentes de fractura de troquiter consolidada, sin edema óseo actual. Leve tendinosis del tendón supraespinoso sin signos de ruptura y mínima bursistis subacromiosubdeltoidea. ( folio 85)

SEXTO.- Agotada el 14-11-2017 la duración máxima de la situación de incapacidad temporal, el INSS en resolución de 15-11-2017 resolvió reconocer la prórroga de la situación de IT por un plazo máximo de 180 días. (folio 76) SÉPTIMO.- El actor ha seguido tratamiento ortopédico, médico, quirúrgico y rehabilitador. La Mutua efectuó informe propuesta clínico laboral recogiendo que las secuelas definitivas que presenta el trabajador son: limitación en la movilidad del hombro derecho inferior al 50%, exactamente del 39 %. La pérdida funcional no se puede valorar por el bajo índice de colaboración interno (control voluntario del esfuerzo; índice colaboración 22%, normal > 50%). La Mutua propone Lesiones Permanentes no invalidantes englobadas en el baremo 71- D. ( folio 95) OCTAVO.- Tras la exploración física y examen de las pruebas complementarias, el médico evaluador del ICAM dictaminó en fecha 3-6-2018 propuesta de IPP, ante los requerimientos físicos de la profesión de operario industrial y dificultad de que el Sr. Joaquín pueda hacer esfuerzos por encima de 90º con el brazo derecho dominante. ( folio 104) NOVENO.- Por Resolución del INSS de 14-8-2018 se declara que las lesiones que padece la parte actora no alcanzan el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para llegar a constituir una incapacidad permanente, y ello sobre la base del siguiente cuadro residual: FRACTURA LUXACIÓN HOMBRO DERECHO (DOMINANTE). FRACTURA TROQUITER TRATADA ORTOPEDICAMENTE, ACTUALMENTE CONSOLIDADA. PERSISTENCIA DE DOLOR E IQ 5-7-2017 ACROMIOPLASTIA Y EXÉRESIS PARCIAL DE LA BURSA- RHB POSTERIOR. LIMITACIÓN FUNCIONAL DEL HOMBRO DERECHO DEL 38% CON BAJO ÍNDICE DE COLABORACIÓN. (folios 99 vlto, 103 vlto, 104 y 105) DÉCIMO.- La empresa Minerals Girona SA procedió al despido disciplinario del trabajador, con efectos del 3-10-2018. (folio 634) UNDÉCIMO.- Las secuelas que afectan al actor son: FRACTURA TROQUITER DERECHO CONSOLIDADA, SIN EDEMA OSEO. LEVE TENDINOSIS DEL TENDON SUPRAESPINOSO. LIMITACIÓN FUNCIONAL DEL HOMBRO DERECHO (DOMINANTE) EN ABDUCCION POR ENCIMA DE 90º. DÉFICIT DE FLEXIÓN Y FUERZA DEL HOMBRO DERECHO (pruebas complementarias de los folios 295, 606 y exploración de ICAM ) DUODÉCIMO.- La profesión habitual del demandante al tiempo del accidente es la de operario de industria extractiva de mineral. Las funciones del profesiograma son: envasar el material en big-bags y llevarlos al almacén utilizando la carretilla elevadora; controlar la maquinaria, niveles y estado de conservación de los aditivos que intervienen en el proceso; realizar las tareas asignadas por los encargados de turno en el interior de la fábrica; mantener el orden y limpieza en el puesto de trabajo; tomar muestras de los molinos, identificarlas y realizar los controles correspondientes; cambiar- controlar, identificar y almacenar los BB de reciclaje; entrada de palets al almacén; ensacado manual de producto en ocasiones puntuales; rellenar correctamente las hojas de producción y verificación de turno; realizar los cambios de producción indicados por los responsables; cambiar BB de secadero; avisar a los superiores de las incidencias ocurridas en el turno; formar parte de los equipos de emergencia. ( folios 618 y 620) DECIMO

TERCERO.- Disconforme con la resolución de 14-8-2018, el actor formuló reclamación previa. En fecha 24-10-2018 el INSS estimó la reclamación previa y declaró que las lesiones que afectan al SR. Joaquín , derivadas de accidente de trabajo, constituyen situación de incapacidad permanente parcial para la profesión de operario de empresa extracción de mineral, ya que concurren reducciones anatómicas o funcionales definitivas que determinan una disminución de la capacidad laboral no inferior al 33% de su rendimiento ordinario sin impedir la realización de las tareas fundamentales. Se le reconoció el derecho a percibir una indemnización de 36.281,04 eur a cargo de mutua Asepeyo. (folios 7 y 7vlto)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Motivos del recurso: Frente a la sentencia que desestima la demanda, ahora el trabajador accidentado no conforme con la decisión que contiene su fallo, interpone el presente recurso de suplicación y lo hace con el propósito de que se revisen los hechos probados (en concreto del 2º, 12º, y que se añada un nuevo que ocuparía el lugar del 14º), como a través del apartado de censura jurídica denuncia la infracción del art. 194.4 del TRLGSS, y sobre esta base reclama que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión de peón especialista.

Tanto la Mutua Asepeyo como la empresa demandada han impugnado el recurso del trabajador, oponiéndose a todos y cuantas peticiones y argumentos contiene el recurso.



SEGUNDO. - Revisión de los hechos probados: A) Propone que se revise el hecho segundo con el propósito de añadirle la siguiente frase: 'El actor prestaba servicios para dicha empresa mediante ETT desde 4/5/2005.' De igual manera postula corregir la fecha de antigüedad al señalar que no es la del 23-1-2017, sino la de 23-1-2007. Cita para ello, los folios 465 y 462.

En cuanto a la fecha las dos partes impugnantes reconocen que existe un error por lo que la antigüedad que allí debe figurar no es del 2017 sino del 2007. Por lo que respecta al añadido, debe ser rechazado por cuanto ninguna relevancia tiene en este proceso.

B) Con respecto al hecho probado 12º, se pretende darle la redacción que ofrece, y que aquí damos íntegramente por reproducida. Apoya la misma en los folios 278, 295-297, 299, 303 y 304.

Esta revisión lo que persigue no es otra cosa que la de precisar que su profesión habitual no es un operario de industria extractiva de mineral, sino peón especialista/operario de producción. Pero para que dicha revisión prosperarse habría que partir de que la Magistrada de instancia erró a la hora de establecer su profesión, y como se puede apreciar de una simple lectura del fundamento de derecho cuarto, no fue así. En consecuencia, no pudiendo confundirse la categoría profesional con la profesión habitual a efectos de determinar si el actor está o no afecto a una incapacidad permanente, y como en este caso, la Juzgadora acertadamente motivo que era operario grupo profesional 2, de acuerdo a los folios 618 y 620, así como las funciones que tiene que desarrollar en ejecución de la misma, dicha conclusión no puede verse alterada por un claro interés de parte, ni tampoco porque sea absurda, arbitraria e ilógica.

C) Se propone por último añadir un nuevo hecho, que ocuparía el lugar del decimocuarto en el relato, y al que se debería dar el siguiente contenido: 'En el informe de sanidad del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 7 de Figures en las DP 348/2016 de fecha 4-9-2018, obrante a los folios 573 y 574 se reconoce, en su apartado de conclusiones: 'que la situación funcional del lesionado le hace subsidiario a la calificación de incapacitación permanente total (...) laboral'. Petición que debemos rechazar por cuanto la valoración que hizo el médico forense en el seno de dichas diligencias ninguna relevancia puede tener en este proceso, y menos cuando existen otros informes que recogen todo lo contrario, como por ejemplo al que se refiere el hecho probado octavo (informe del ICAM) En definitiva, no puede prosperar una revisión como esta dado que es jurisprudencia reiterada y constante (por todas STS 22-12-1989), doctrina de esta Sala en sentencias del 27/01/2009 y las que le siguen, la que ha establecido que ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito de este tipo de motivo exige y requiere que se evidencie el error de hecho de forma clara y concluyente, sin olvidar que el Juzgador/a de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, siempre tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción.

En el caso de autos por mucho que se esfuerce el recurrente, no existe documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora, ni mucho menos que a través de los documentos invocados, se ponga de manifiesto que éste se ha desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación y valoración de los respectivos dictámenes e informes médicos, más al contrario, el relato fáctico cuestionado, tiene pleno sustento probatorio en todos y cada uno de los informes que constan en las actuaciones, y en particular en el del ICAM que no puede reputarse de inferior valor científico que los informes y documentos médicos señalados.

En definitiva, en contra de su opinión, no existiendo razón suficiente para dar prevalencia a unos sobre los otros, pues ya fueron valorados en conjunto, debemos dar preferencia a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, que a la de la parte que sin duda es más subjetiva, interesada y parcial.

Se desestima la propuesta de revisión de los hechos probados.



TERCERO.- Censura jurídica: Ante la reclamación de que sea declarado en situación de incapacidad permanente total solicitada, no está de más recordar que es criterio reiteradamente sostenido por este Tribunal Superior de Justicia desde su sentencia de 19 de octubre de 1992, así como de otras Salas de otros tantos Tribunales Superiores, como de la Sala IV del Tribunal Supremo ( STS de 17 de enero de 1989, y otras posteriores que por reiteradas no consideramos necesario citar) que a los efectos de determinar si estamos en presencia de una incapacidad permanente total debe tenerse en cuenta que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o 'sedentarias', o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una continuidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura', y que; e) Debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.' Inmodificado el relato de hechos, en particular el hecho 11º, y teniendo en cuenta las circunstancias que recoge la sentencia impugnada en el fundamento de derecho cuarto, solo nos resta precisar que quién padece como el trabajador una lesión en el hombro derecho derivada de accidente de trabajo que solo le produce una leve tendinosis del tendón supraespinoso, y un déficit de flexión y fuerza no excesivamente relevantes, no presentado ninguna otra limitación más grave, no podrá acceder a lucrar la prestación que reclama, pues la gravedad de sus dolencias y patologías y las consecuencias funcionales que de estas se derivan valoradas en su conjunto y puestas en relación con su profesión habitual operario de industria de extracción y tratamiento de minerales, de acuerdo con el profesiograma (hecho 12º), no le impiden en su actual estadio ejercer las principales tareas que la definen, aunque no lo pueda hacer como lo hacía antes de sufrir el accidente de trabajo como así se lo reconoció el propio INSS al concederle la incapacidad permanente parcial por resolución de 24.10.2018 de la que ahora disfruta.

A la vista de los razonamientos que nos preceden, coincidiendo con el Juzgado, procede desestimar su recurso en su integridad y por tanto confirmar el grado de incapacidad que se le ha concedido.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quién de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Se acuerda desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Joaquín contra la sentencia de 23 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Figueres, en autos nº 15/2019, promovidos por el recurrente, frente el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, la empresa Minerales Girona, S.A, y la Mutua Asepeyo, en reclamación por incapacidad permanente y en consecuencia se confirma la misma en toda su extensión y planteamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.