Sentencia SOCIAL Nº 2767/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1525/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso de suplicación 1525/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001525/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidente Dª. María Esperanza Montesinos Llorens Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a catorce de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002767/2020
En el recurso de suplicación 001525/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000207/2016, seguidos sobre
Revisión Base Reguladora, a instancia de D. Nemesio asistido por su Letrado Manuel Francisco Navarro Ripoll,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido por su Letrado, y en los que es recurrente
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho
Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Nemesio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente reconocida por el INSSse calcule adicionando a las cotizaciones ya efectuadas por el INSS, la diferencia que se dejó de cotizar, según figura en los documentos aportados por el actor relativos a las prestaciones económicas de incapacidad temporal percibidasdesde abril de 2012 a abril de 2013, lo cual se determinará en ejecución de sentencia, debiendo el organismo demandado estar y pasar por dicha declaración'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Nemesio , cuyos datos personales obran en autos, afiliado al Régimen General, por resolución del INSS de 4.11.15 se declaró al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con el derecho al percibo del 75% de la base reguladora mensual de 610,93 euros, tomándose como bases de cálculo el período del julio de 2008 a agosto de 2014, y como fecha del hecho causante la fecha de extinción de la incapacidad temporal (14.10.14), y efectos económicos desde el 12.03.15, y la revisión a partir del 1.11.15. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución del INSS de 26.01.16, indicándole que no se podían computar las cotizaciones del período en que estaba percibiendo el subsidio para mayores de 55/55 años. El INSS tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas por el actor por el período del 1.08.07 al 31.07.15.

SEGUNDO.- El actor estuvo percibiendo el subsidio para mayores de 55/55 años desde el 4.05.10 al 23.08.11, y desde el 24.09.13 al 11.05.13 y desde el 8.07.15 al 21.09.15 y la prestación por desempleo desde el 24.04.13 yal 23.08.13, y prestó servicios desde el 30.09.11 al 30.03.12 para Rodrigo , encontrándose en situación de incapacidad temporal desde el 30.01.12 al 23.04.13. Desde que se extinguió su contrato de trabajo consta que continuando en situación de incapacidad temporal percibió la prestación económica derivada del mismo de la Mutua Asepeyo por los siguientes importes: 994,50 euros en abril, junio, agosto, septiembre, noviembre 2012; y 1.023,65 euros en mayo, julio, octubre, diciembre de 2012, que pasó a 1.027,45 euros en enero y marzo de 2013, 928,20 euros en febrero, y nuevamente 994,50 euros en abril de 2013.

TERCERO.- El actor postula una base reguladora de 669,26 euros mensuales, interesando el cómputo del período en que percibió el subsidio por desempleo (junio 2010 a septiembre 2011 y de septiembre de 2013 y de julio a septiembre de 2015), así como no estando conforme con la base de cotización del período de abril 2012 a abril 2013'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con la oposición de la parte Nemesio . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, dictada el 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante,se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del INSS, al estimarse parcialmente la demanda interpuesta por D. Nemesio , declarando que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total que tiene reconocida, se adicionaran las diferencias dejadas de cotizar por el SPEE en el periodo comprendido entre el mes de abril de 2012 a abril de 2013, dejando para ejecución de sentencia la determinación de dichas diferencias.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS, se formula el primer motivo de recurso, denunciándose la infracción de los arts. 81 y 130 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) e interesando que se declare la nulidad de las actuaciones, al momento de admisión a trámite de la demanda, para que se requiera a la parte actora a que amplíe la misma respecto al SPEE, con apercibimiento de que caso de no efectuarlo, se ordenará su archivo.

Y ello por entender que el Servicio Público de Empleo Estatal debería haber sido demandado en el procedimiento, al discutirse si deben computarse a efectos de la integración de la base reguladora de la incapacidad permanente total, los periodos no cotizados por el citado Organismo en el periodo en que el Sr. Nemesio , encontrándose en situación de desempleo, percibió prestaciones de IT por parte de la Mutua Asepeyo.

Antes de analizar el presente motivo de suplicación hemos de apuntar que el recurso interpuesto no alcanza la cuantía mínima de 3.000 euros exigida por el art. 191.2.g) LRJS, pues en definitiva lo que se discute es la cuantía que ha de alcanzar la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al actor, habiéndose reconocido por el INSS una base de 610,93 euros mensuales y propugnando el demandante la cantidad de 669,20 euros al mes.

Es evidente que la diferencia entre ambas cuantías, multiplicada por 14 mensualidades, no alcanza los 3.000 euros para que el procedimiento pueda tener acceso a la suplicación.

Ahora bien, el art. 191.3.D) LRJS, dispone que procederá en todo caso la suplicación ' cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión'; y se añada que ' si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado'.

En nuestro caso, tal y como indica el INSS en su recurso, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario no fue advertida por el Ente Gestor en el acto de juicio, ni por ende, se formuló protesta alguna al respecto.

Pero no puede obviarse que la falta de litisconsorcio pasivo necesario es una excepción apreciable de oficio por los tribunales, facultando a los mismos advertir aquélla en cuanto sea detectada, con las consecuencias legales inherentes a su estimación.

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 02-03-2007, rcud.

4602/2005 en la que el Alto Tribunal realiza las siguientes consideraciones: 'A falta de normativa especifica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de la que dan noticia las sentencias de 26.9.1984, 3.6.1986, 1.12.1986, 15.12.1987 y 27.7.2001 , así como las sentencias de la Sala Primera de 3.7.2001 y 1.12.2001 , pero el nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil -L 1/2000, de 7 de enero-, facilita en el artículo 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado. Precisamente la garantía constitucional aludida apunta la posibilidad de la apreciación de oficio del litisconsorcio y así se dice de manera explícita en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2.004 (Recurso 4165/2003 ), al proclamar que 'ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1 b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico- procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; esa misma doctrina late también en las sentencias del Tribunal Constitucional 118/1987, 11/1988 y 87/2003 , añadiendo que no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial'.

En consecuencia, aun cuando no se formulada la excepción en el acto de la vista, la Sala ha de entrar a resolver sobre la misma, una vez planteada en sede de recurso.

Conforme a STSS de 9 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006) se ha especificado respecto al litisconsorcio que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal'.

Y se reitera en STS 6 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003) que, '(...) el Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987; 14 de marzo, 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988; 24 de febrero, 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992)'.

En el supuesto ahora analizado, dos son las cuestiones que se abordaron por la Juez a quo, en relación con la incapacidad permanente total reconocida al Sr. Nemesio y respecto al cálculo de su base reguladora: a) Si debían tomarse en consideración para su fijación las cotizaciones no tenidas en cuenta por el periodo de junio 2010 a septiembre 2011 y de mayo y julio de 2015, coincidentes con periodo en que percibió subsidio de desempleo para mayores de 52/55 años. b) Y si debían computarse las cotizaciones no efectuadas por el SPEE cuando estuvo en situación de desempleo, percibiendo IT por parte de la Mutua Asepeyo.

En relación a la primera cuestión, la Juez a quo desestimó la misma, pues entendió que durante la percepción del subsidio no se cotiza para la determinación de la base reguladora sino sólo para la jubilación, considerando correcto integrar las lagunas de cotización con las bases mínimas; y en relación con la segunda cuestión, entiende que el SPEE debió cotizar, sin que proceda integrar las lagunas de cotización con las bases mínimas.

Atendiendo a las cuestiones controvertidas, estimamos que efectivamente, el Servicio Público de Empleo debió ser traído al proceso. No sólo porque se discutió si debía o no cotizar en determinados periodos, extremo frente al que debía oponer cuantas alegaciones estimare pertinentes, sino porque de lo que resulte de la decisión adoptada, podrían devengarse ulteriores responsabilidades del citado Organismo, con causa en un procedimiento en el que no fue demandado, quedando conculcado su derecho de defensa.

Por todo ello, con estimación del primer motivo de recurso, y por aplicación del art.

202.1 LRJS, en relación con el art. 193 a) del mismo Cuerpo Legal, procede declarar la nulidad de la sentencia de instancia, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la admisión a trámite de la demanda, para que por el Letrado/a de la Administración de Justicia, se requiera a la parte demandante para que en el plazo de cuatro días, amplíe la demanda frente al servicio Público de Empleo Estatal ( art. 81 LRJS), con apercibimiento de que caso de no verificarlo, se procederá al archivo de la misma.

No procede analizar el segundo de los motivos de recurso opuesto por el INSS, al abordar la cuestión de fondo planteada en la sentencia que se acaba de anular.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, al no existir parte vencida en el recurso ( art.235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada el 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante, en autos número 207/2016 seguidos a instancia de D. Nemesio frente al precitado recurrente; y en consecuencia, declaramos la nulidad de la precitada resolución, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la admisión a trámite de la demanda, para que se requiera al demandante a que en el plazo de cuatro días, proceda a ampliar la misma contra el Servicio Público de Empleo Estatal, apercibiendo al mismo que en caso de no verificarlo se procederá al archivo de la misma.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1525 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.