Sentencia SOCIAL Nº 2769/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 359/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. núm. 0359/2017
Recursos de Suplicación - 000359/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª ISABEL SAIZ ARESES
En València, a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2769/2017
En el Recursos de Suplicación - 000359/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-06-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA , en los autos 000858/2014, seguidos sobre cantidad,
a instancia de Imanol , asistido por el Letrado D. Jorge Cucarella Lozano contra FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./
Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por don Imanol contra el FOGASA debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante don Imanol , con Dni n.º NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa AINSAP PREVENCIÓN SL con antigüedad desde el 18 de mayo de 2.006 y salario mensual, con prorrata de pagas extras, de 1.750 euros. El demandante vio extinguida su relación laboral en fecha 15 de marzo de 2.012 por despido.

SEGUNDO.- Por Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de fecha 10 de abril de 2.012 , dictado en los autos de concurso ordinario 452/12 , la mercantil AINSAP PREVENCIÓN SL fue declarada en situación de Concurso Voluntario de Acreedores.

TERCERO .- El 26 de noviembre de 2.012 el Administrador Concursal de la Mercantil AINSAP PREVENCIÓN SL, emitió certificado de deuda de la citada mercantil con el señor Imanol reconociendo una deuda por importe de 14.380 euros conforme al siguiente desglose : Concepto Nómina Nómina Nómina Nómina Dietas Nómina Dietas Nómina Dietas Indemnización Periodo Octubre Noviembre Diciembre Enero Enero Febrero Febrero marzo Marzo Año 2011 2011 2011 2012 2012 2012 2012 2012 2012 Importe 286,69 1428,87 1428,87 1428,87 423,70 1409,79 343,13 704,98 231,23 6.693,95

CUARTO .- El demandante solicitó en fecha 8 de enero de 2.013 prestaciones del FOGASA .

En fecha 20 de enero de 2.014 el FOGASA efectuó requerimiento para aportar nueva documentación y en concreto , nóminas del periodo reclamado y papeleta de conciliación ante el SMAC . El requerimiento fue cumplimentado en fecha 27 de enero de 2.014.

QUINTO .- El FOGASA dictó Resolución en fecha 30 de mayo de 2.014 desestimando la solicitud al considerar que la nóminas del periodo reclamado estaban firmadas y , por tanto , la cantidad percibida .

QUINTO .- En fecha 12 de febrero de 2.010 don Jose Ángel , actuando en nombre del FOGASA y don Alvaro , actuando en representación de AINSAP PREVENCIÓN SL suscribieron un Acuerdo en los siguientes términos : ' REUNIDOS: EXPONEN : Primero : La empresa AINSAP PREVENCIÓN SL adeuda a los trabajadores la cantidad total de 211.012,22 euros ( DOSCIENTOS ONCE MIL DOCE EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS ) . Se trata de indemnizaciones por extinción de los contratos de trabajo de 10 trabajadores de la plantilla afectados por el expediente de regulación de empleo n.º NUM001 y salarios adeudados a 25 trabajadores de la plantilla. Segundo : Que ante la imposiblidad de satisfacer a dichos trabajadores de forma inmediata la cantidad adeudada , la empresa AINSAP PREVENCIÓN SL , al amparo de lo establecido en la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 20 de agosto de 1985 ( BOE del día 28 ) , ha solicitado del FOGASA reintegrar de forma fraccionada la cantidad que abone ese organismo a sus trabajadores por los procedimientos citados en el exponendo anterior habiendo sido estimada la procedencia de tal solicitud . La cantidad estimada por la empresa , en aplicación de los topes legales de la responsabilidad del FOGASA que establece el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo asciende a 211.012,22 euros . Cuarto :Que dichos trabajadores , cuando se produzca la declaración de insolvencia provisional , promoverán ante el FOGASA expedientes solicitando las prestaciones a que se refiere el artículo 33 del RD Legislativo 1/ 1995 ... Este organismo , una vez estime acreditado , a través de los preceptivos expedientes administrativos, el cumplimiento de cuantos requisitos exigen el artículo 33 del TRLET y el RD 505/1985 , de organización y funcionamiento del FOGASA para la concesión de prestaciones dictará resolución y ordenara el pago de la cuantía que proceda , dentro de los límites señalados en el propio art. 33 del TRLET . Quinto :Con carácter provisional y sin perjuicio de la que en definitiva pueda corresponder a la vista del resultado de los expedientes promovidos, se estima que la cantidad a abonar a los trabajadores por el FOGASA , ascenderá a 211.012,22 euros (DOSCIENTOS ONCE MIL DOCE EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS ), teniendo en cuenta los topes en concepto de indemnización que establece el artículo 33.2 del ET ........y el art. 19 del RD 505/1985, de 6 de marzo . Sexto : El FOGASA ........se subrogará en el crédito resultante frente a la empresa deudora , conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el artículo 32 de la citada norma y el que pueda corresponder por aplicación de la legislación civil y mercantil . Séptimo : Al objeto de dar cumplimiento a cuanto dispone la citada Orden de 20 de agosto de 1985 , concretando la forma y condiciones en que se efectuará el aludido reintegro . PACTAN 1.- La cantidad a que hace referencia el exponendo quinto , será reintegrada por la empresa AINSAP PREVENCIÓN SL , en un plazo de cinco años , mediante pagos mensuales , devengándose sobre el principal adeudado en cada momento el interés legal del dinero vigente para cada ejercicio , el cual se fijará en las correspondientes Leyes de Presupuesto Generales del Estado , siendo el 4% para lel año 2.010.......'.

QUINTO .- En expediente tramitado en el año 2.010 el FOGASA abonó al señor Gumersindo un total de 126,85 días conforme a un módulo salarial de 58,33 euros por importe total de 7.389,95 - . El FOGASA ha satisfecho al actor, una vez revisado su expediente , la suma de 1.350,34 euros equivalente a un total de 23,15 días . El demandante reclama la suma de 6.335,71 euros en concepto de diferencia entre lo percibido y lo que entiende debió percibir .

SEXTO .- El FOGASA ha abonado la indemnización por cese con los topes legales . SÉPTIMO .-Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social en solicitud de sentencia por la que, tal y como quedó definitivamente fijado el suplico, se condene al Organismo demandado a abonar las cantidad de 6.335,71 euros en concepto de diferencia entre lo percibido y lo que entiende debió percibir.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Tras manifestar la representación letrada su discrepancia con la valoración de los medios de prueba de los que la Magistrada de instancia ha obtenido el relato fáctico, pero sin solicitar ninguna revisión del mismo, articula dos motivos en el recurso de suplicación entablado frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Ocho de los de Valencia que desestima su demanda sobre diferencias de la prestación de garantía salarial reconocida en concepto de salarios, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Los dos motivos se introducen por el cauce del apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tienen por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia. En el primero de ellos se denuncia la infracción del art. 33.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo desarrolla en relación con el art. 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial . En este motivo se intenta defender de forma indebidamente acumulada tanto la inaplicación de los efectos del silencio administrativo pese a haberse dictado la Resolución del organismo demandado una vez transcurrido en exceso el plazo de tres meses desde la solicitud de la prestación de garantía salarial como el derecho del demandante a percibir íntegramente los 150 días de salarios devengados e impagados por la empresa, sin descuento alguno y, en concreto, sin descontar los 126,85 días que percibió el actor del Fondo de Garantía Salarial en el año 2010 en virtud del acuerdo alcanzado entre la empresa AINSAP PREVENCIÓN S.L. en la que el actor prestaba servicios y el Fondo de Garantía Salarial y en virtud del cual el organismo demandado se comprometía a abonar a los trabajadores de la referida empresa los salarios devengados y no abonados por la misma, subrogándose en el lugar de los trabajadores y la empresa se comprometía a devolver al Fondo de Garantía Salarial lo abonado a los trabajadores en un plazo de cinco años. En el segundo motivo del recurso que seguramente por error se denomina tercero, se vuelve a denunciar la infracción del art. 33 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , haciendo ahora hincapié en el derecho del demandante a percibir del Fondo de Garantía Salarial el importe de los 150 días de salario por entender que en el año 2010 la empresa no se encontraba en una situación de insolvencia real y que además la misma devolvió al organismo demandado las cantidades que este había abonado a los trabajadores de aquella en el año 2010.

Procede entrar en el examen de la primera de las cuestiones planteadas que se ciñe a dilucidar si procede o no la aplicación del efecto positivo del silencio administrativo en cuanto a los límites de la prestación de garantía salarial derivada del impago de salarios y sobre dicha cuestión se ha pronunciado recientemente nuestro Alto Tribunal en sentencia de 20 de abril de 2017, rec. nº 669/2016 , en la que se decía que 'la controversia surge por la discrepancia del Fondo respecto del importe de la prestación controvertida, sosteniéndose por éste que lo reclamado por los trabajadores excedería de los límites legales de su responsabilidad' y continúa exponiendo la meritada sentencia que 'Esta materia ha sido ya abordada por esta Sala IV del Tribunal Supremo en la STS/4ª de 16 marzo 2015 (rcud. 802/2014 ), seguida por la STS/4ª de 4 octubre 2016 (rcud. 2323/2015 ).

Recordando que el citado art. 28.7 RD 505/1985 dispone que el plazo máximo para que el Fondo dicte resolución «será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud», hemos considerado que dicha disposición no establece ninguna excepción y, por ello, debe aplicarse a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo.

3. Poníamos allí de relieve que la normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo. En consecuencia, hemos de acudir a la Ley 30/92, cuyo art. 2.2 comprende al FGS en su ámbito de aplicación.

El art. 43.1 de esa Ley dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista, «el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario».

El nº 2 de ese artículo establecía, a su vez, que «la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento». Y el nº 3 del mismo precepto condicionaba el sentido de la resolución expresa, al disponer que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo».

Añadíamos allí que no podíamos aceptar «el argumento de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos».

Y manifestábamos nuestra coincidencia con la opinión del Ministerio Fiscal - que se reproduce también en este caso- cuando señalaba que «la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que ha de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico».

Como se indica en la STS/3ª de 25 septiembre 2012 (rec. 4332/2011 ), «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.».

4. Señalamos ahora que la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, recoge en su art. 24 idéntica regulación a la examinada, indicando que la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del silencio administrativo.

5. La doctrina del Tribunal Constitucional viene a avalar la imposibilidad de revisión de la legalidad ordinaria del acto expreso en la STC 52/2014 , cuando indica que la norma legal que aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

Todo ello nos lleva a sostener que el único mecanismo para dejar sin efecto el acto administrativo tácito es el procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos (ex art. 146 LRJS ).' La aplicación de la anterior doctrina conduce a la estimación del recurso de suplicación, habida cuenta de la aplicación del sentido positivo del silencio administrativo que excluye el entrar a resolver sobre el segundo motivo del recurso y a la consiguiente revocación de la sentencia de instancia a fin de estimar la demanda.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Imanol , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Ocho de los de Valencia y su provincia, de fecha 24 de junio de 2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, revocamos la indicada sentencia y estimamos la demanda, declarando el derecho del actor a percibir la cantidad de 6.336,71 euros en concepto de prestación de garantía salarial, condenando al organismo demandado al abono de la misma, así como al abono de los intereses legales generados desde la fecha de presentación de la demanda.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0359 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.