Sentencia Social Nº 277/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 183/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00277/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10148 44 4 2011 0300920

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000183 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 302 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de CACERES

Recurrente/s:Edemiro

Abogado/a:FERNANDO IBAÑEZ GARCIA

Procurador/a:ANTONIO RONCERO AGUILA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª PILAR MARTIN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintinueve de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA , de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 277/12

En el RECURSO SUPLICACION 183 /2012, formalizado por el SR. LETRADO D. FERNANDO IBAÑEZ GARCÍA, en nombre y representación de D. Edemiro , contra la sentencia número 370 /2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 302 /2011, seguidos a instancia de la recurrente frente a la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , parte representada por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR MARTIN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Edemiro presentó demanda contra TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 370 /2011, de fecha veintidós de Diciembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- D. Edemiro , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1963, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 , fue declarado por resolución del INSS, de fecha 26 de febrero de 2007, en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de Oficial 1ª especialista, con derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora mensual de 949,23 euros. SEGUNDO.- El dictamen propuesta emitido por el EVI, en fecha 6 de febrero de 2007, determinaba que el demandante presentaba el siguiente cuadro residual: 'Secuelas postraumáticas de contusión de hombro y cervicalgia. Hombro doloroso derecho', y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Radiculopatía c5-c6 leve. Miembro superior derecho. Movilidad del hombro limitada a grados medios'. TERCERO.- Iniciado a instancia del demandante, en fecha 28 de enero de 2009, expediente de revisión del grado de incapacidad reconocido, el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 5 de marzo de 2009, emitió dictamen propuesta objetivando el siguiente cuadro clínico residual: 'Secuela trastorno depresivo mayor y trastorno por angustia. Hernias discales en c5-c6 y c6-c7. Primer dedo en resorte intervenido de mano derecha'. CUARTO.- El expediente concluyó por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 6 de marzo de 2009, desestimatoria de la solicitud del actor, por no haberse producido un agravamiento de las lesiones determinante de la modificación del grado de incapacidad permanente reconocido. Frente a la resolución admnistrativa, el actor presentó reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 24 de abril de 2009. QUINTO.- Planteada la correspondiente demanda, este Juzgado dictó Sentencia, en fecha 5 de febrero de 2010, en cuyo hecho probado tercero consta que, además de las secuelas apreciadas por el EVI, el actor padece 'trastorno depresivo por estrés postraumático y trastorno por angustia con agorafobia'. En la mencionada resolución el actor fue declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta, si bien, fue revocada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 23 de noviembre de 2010 , por considerar que las dolencias no revestían gravedad que impidiera el actor el desempeño de toda actividad productiva. SEXTO.- Iniciado por el demandante un nuevo expediente de revisión del grado de incapacidad, el Equipo de Valoración de Incapacidades, en fecha 25 de enero de 2011, propuso mantener el mismo grado de incapacidad reconocido por no haberse producido agravamiento de las lesiones, objetivando en la propuesta emitida el siguiente cuadro residual: 'Disopatía cervical. Trastorno adaptativo. Hombro derecho doloroso. Mantente limitaciones para actividades con elevados requerimientos a nivel de columna cervical y hombro derecho. Mantiene capacidad laboral residual'. SÉPTIMO.- La Dirección Provincial del INSS, acogiendo la propuesta del EVI, en fecha 26 de enero de 2011, resolvió que el demandante continuaba afecto del mismo grado de incapacidad. Disconforme con la resolución administrativa, el actor presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS, de fecha 13 de abril de 2011. OCTAVO.- El demandante presenta actualmente los siguientes procesos patológicos: - Discopatía cervical (intervenida en febrero de 2010) con dolor cervicabraquial crónico residual. -Limitación de la movilidad del hombro derecho en grado medio. -Trastorno adaptativo mixto crónico. NOVENO.- Mediante resolución, de fecha 13 de octubre de 2009, del Director General de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a la Dependencia de la Consejería de Sanidad y Dependencia de la Junta de Extremadura se reconoció al actor la condición de persona en situación de dependencia en Grado II Nivel II, con el correspondiente derecho a percibir una prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuuidadores/as. DÉCIMO.- La base reguladora, a efectos económicos prestacionales, asciende a 949,23 euros.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora, Sra. Plata Jiménez, en representación de D. Edemiro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ABSUELVO a las entidades demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Edemiro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 24-04-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de D. Edemiro invocando como primer y segundo motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. El recurrente pretende en el primer motivo, que se añadan tres hechos nuevos que propone para que se hagan constar las dolencias que estima padece, que tiene reconocida una prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, y que le ha sido reconocido un grado total de discapacidad del 68%, al amparo de la amplia prueba documental que cita y la declaración en juicio del perito Jose Pedro , lo que debe ser desestimado al no cumplirse ninguno de los requisitos para que prospere la adición mencionada puesto que no cita el documento exacto y punto específico del documento o informe pericial en que se ampara y pretende una revisión global de todas las pruebas obrantes en las actuaciones, dando prioridad a aquellas que estima pertinentes, olvidando que la Sentencia de la Sala de 7 de abril de 2005 establece que ' la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación):'1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el segundo motivo, el recurrente pretende que se elimine o complete el hecho probado octavo, que a su entender es incompatible con los anteriores. Comienza valorando el informe médico-forense de fecha 14 de noviembre de 2011 alegando que ésta no examinó ni los informes obrantes en las actuaciones posteriores al mes de febrero de 2010 y que se han referenciado en el anterior motivo, exponiendo que no recoge el dolor, ni su naturaleza ni su causa, ni se pronuncia sobre el hecho relacionado con la agravación recíproca entre las secuelas físicas y psíquicas, por lo que ha de eliminarse del hecho probado octavo de la sentencia recurrida o ha de completarse o modificarse de acuerdo con lo que se acaba de exponer, por cuanto se halla probado en los hechos que el demandante presenta otros procesos patológicos distintos a los considerados por el médico-forense y por dicha sentencia, mediante documentos que no resultan contradichos por ninguna de las pruebas practicadas. Podrá estimarse o desestimarse la pretensión ejercitada por el actor, pero esa desestimación deberá ir precedida necesariamente del examen y consideración de toda la prueba practicada en autos, siendo aconsejable que esa consideración se lleve a cabo por el médico- forense primero, y después por quien tiene atribuida la función de juzgar, por cuanto los documentos públicos son prueba legal, en que la máxima de experiencia viene establecida por el legislador en los arts. 318 y 319 de la LEC , y por cuanto el derecho de defensa garantizado por el art. 24.1 de la CE , comprende el de poder alegar y probar en un proceso concreto cuanto sea conducente para obtener la tutela judicial que el mismo solicite, y por cuanto en el apartado 2 se permite utilizar en cualquier proceso los medios de prueba pertinentes para su defensa. No obstante, olvida con lo pretendido la recurrente que la revisión de hechos pretendida incumple los requisitos a que hemos hecho referencia y desnaturaliza con sus alegaciones la verdadera naturaleza del recurso de suplicación por cuanto como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y en concreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas y la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto). En el supuesto analizado la magistrada a quo ha valorado las pruebas obrantes en autos conforme a las reglas de valoración de la prueba, sin que la recurrente haya alegado ni siquiera qué precepto se ha infringido, pretendiendo tan sólo que prevalezca el contenido que cree conveniente frente a las consideraciones recogidas por el juzgador.

El motivo, por lo expuesto, ha de fracasar.

SEGUNDO.-Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por interpretación errónea, indebida aplicación o falta de aplicación del art. 222 de la LEC y por interpretación errónea o inaplicación del art. 143 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. En concreto, la recurrente alega que la sentencia recurrida se refiere a la sentencia nº 630 de esta misma sala haciendo referencia al efecto de la cosa juzgada derivado de los pronunciamiento de nuestro Tribunal Superior de Justicia en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010 , en la se manifiesta que dichas dolencias no impiden al demandante el desempeño de toda actividad productiva, lo que conduce a la desestimación de la demanda presentada, lo que conlleva a la aplicación errónea o inaplicación del art. 222 de la LEC en cuanto dispone que se consideraran hechos nuevos y distintos los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se formularen, pues al identificar el juzgado que se trataba de las mismas partes y con un objeto con igual denominación en los dos procesos comparados, interpreta que se dan los requisitos para apreciar la cosa juzgada y desestimar la demanda, cuando la pretensión ha cambiado por aportarse hechos nuevos y distintos a los que sirvieron de base a aquel proceso.

Existe interpretación errónea o inaplicación del art. 143 de la LGSS por cuanto en este precepto se establece la posibilidad de revisión de grado de incapacidad en cualquier momento en que se acredite que la situación del interesado ha cambiado de forma que los nuevos padecimientos provoquen un nuevo estado que justifique dicha revisión. Lo que obliga a considerar la existencia de un derecho proclamado en este precepto en cuya virtud el interesado viene autorizado a pretender, con base a pruebas distintas a las tomadas en consideración en el anterior proceso, la revisión de su estado y la declaración de su nueva situación. Lo que significa que la clave del buen funcionamiento de la nueva pretensión se encuentra en la prueba nueva que el trabajador aporte al proceso. Lo que lleva a integrar este motivo con los anteriores, por cuanto la falta de valoración respecto de la prueba documental aportada y no impugnada de contrario, ha significado la errónea delimitación de los hechos probados y la errónea estimación de la excepción de la cosa juzgada. Por ello, concluida la inexistencia de cosa juzgada, lo que procederá es comparar la situación del actor en el momento de concesión de la IPT de fecha 26-2-2007 con la que presenta actualmente según se deduce de la prueba practicada en este proceso, porque en ese cambio está basada la pretensión - independientemente a lo conocido en el proceso anterior-. En cambio, sí debe ser elemento de prueba determinante en este proceso la ya practicada en el proceso anterior y valorada por la sentencia 630/2010 , a través de la cual se explica porqué en relación con la resolución de concesión de la IPT sí debe concluirse que existe un cambio significativo en relación a las secuelas de carácter psíquico. De ahí que el primer paso para estimar la reclamación es que quede acreditado un grado superior de incapacidad permanente y que la naturaleza de las dolencias no tienen idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador, sino que ahora se acredita la anulación completa de su capacidad laboral.

Pues bien, sobre la cosa juzgada se ha pronunciado la sentencia 28 de febrero de 2007 en la que se sostiene que 'Y así es, ya que la reciente Sentencia de 26 de junio de 2006 resume, con la expresa mención de las Sentencias de 10 de junio y 31 de diciembre de 2002 , y de 17 de julio de 2004 , la concepción jurisprudencial de la institución de la cosa juzgada en los siguientes términos: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7- 96 ).'. Por ello, en el presente caso ninguna infracción de la cosa juzgada se ha producido en la sentencia de instancia por cuanto en ella la juzgadora viene a declarar que patologías físicas y psíquicas del actor no se han agravado y son coincidentes con las que fueron valoradas en el anterior procedimiento de revisión de grado de incapacidad reconocido, y por tanto viene a considerar que, al igual que en aquel proceso, no impiden al actor el desempeño de toda actividad productiva, existiendo por ello una perfecta identidad de partes, objeto y causa de pedir, pues los hechos jurídicamente relevantes no han variado dado que las dolencias son las mismas que en el anterior proceso, y por ello es idéntica su incidencia en la capacidad laboral del actor. De ahí que no existan hechos nuevos y distintos a los del proceso anterior. Tampoco existe infracción del art. 143 de la LGSS por cuanto la situación del interesado no ha cambiado pues no ha habido agravación de sus dolencias. No procede tampoco considerar sus alegaciones en cuanto a las pruebas cuya valoración realiza la recurrente por cuanto olvida con ello que la valoración de las pruebas es una facultad del juzgador de instancia y que en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba. Y finalmente, respecto a lo que plantea sobre los términos de la comparación, debe estarse a lo declarado por esta Sala en anteriores ocasiones como enla sentencia 49-12, en la que sosteníamos que ' esta Sala, como señaló en la sentencia de 22 de julio de 2008 , 'se ha ocupado en numerosas ocasiones de la revisión del grado de incapacidad permanente que un trabajador tenga reconocida y sobre los requisitos que han de concurrir para que pueda producirse se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 15 de enero y 26 de marzo de 1987 ( citadas por la recurrente), en las que se expone que 'la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determinan por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador'. Incluso el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto. Así en Sentencia 15/1991, de 28 de enero , señala: 'El art. 145 LGSS establece la posibilidad de revisión tanto de las declaraciones de invalidez permanente como de las relativas a los distintos grados de incapacidad en los casos de agravación o mejoría de la situación patológica determinante de la contingencia, o en caso de error de diagnóstico de la misma. Se trata de un supuesto excepcional de modificación o incluso supresión de derechos consolidados a prestaciones de Seguridad Social que tiene su origen, en lo que aquí interesa, en una sensible y permanente modificación del 'factum' de la situación patológica que, en unos casos, da derecho al beneficiario a obtener una mejora de la correspondiente prestación, y, en otros, a la entidad gestora a reducir o incluso suprimir la prestación inicialmente concedida', de la que se infiere que los términos de comparación son efectivamente los que menciona la recurrente en cuanto al momento de la declaración de IPT y la situación actual del actor por cuanto si bien solicitó la revisión de grado, no obtuvo en anteriores solicitudes la declaración de incapacidad permanente absoluta que pretende en esta sede, si bien ninguna incidencia tendrá ello en el resultado del litigio como más adelante se dirá. Por lo que procede la desestimación del motivo invocado por la recurrente.

CUARTO.-Se alega como cuarto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por interpretación errónea, indebida aplicación o falta de aplicación del art. 137.5 y 143 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. La recurrente, con cita de la sentencia 630 de esta sala, considera que se ha producido un cambio en el estado del demandante que, de provocar un grado superior de incapacidad permanente, permitiría también la revisión, por cuanto, cuando se produjo la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso de Demanda 375/2009, origen de la sentencia citada, no se conocía por el juzgado ni la necesidad de ayuda de tercera persona, ni la declaración de un grado de minusvalía física del 68%, ni el dolor neuropático y demás secuelas que se acreditan existentes en las resoluciones e informes médicos obrantes como documental en este proceso y por eso aquella sentencia de primera instancia del anterior proceso ( autos 375/2009) no tuvo en cuenta la nueva situación (ni la dictada posteriormente por esa Sala del TSJE), por lo que en estos momentos, respecto del nuevo proceso, encontrándose acreditadas dichas deficiencias, ello significa que, aunque existiera antes un dolor de otras características, se ha producido una importante agravación, que tiene reconocimiento por la Unidad del Dolor, por primera vez, en los informes posteriores a aquella preclusión de alegaciones, denominándolo también por primera vez dolor neuropático y describiéndolo en sus informes. Respecto a la ayuda de tercera persona, la Junta de Extremadura ha determinado la procedencia a reconocer la situación de D. Edemiro como acreedora de prestación pública en resolución de fecha 16-12-2009, no habiéndolo reconocido el afectado hasta después del 17 de febrero de 2010, con posterioridad a la preclusión de los actos de alegación en el anterior proceso. Y con relación a la declaración del grado de minusvalía del 68%, no es conocido hasta el 3-08-2010.

En segundo lugar, la recurrente, citando de nuevo el contenido de la sentencia 630 de esta Sala, en cuanto a que la declaración de invalidez requiere que provoque una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad o continuidad el ejercicio profesional, considera que esa situación es la constitutiva del actor, caracterizada por una serie de dolores que describe, haciendo constar que en el informe del Dr. Jose Pedro se describe como un dolor neuropático de carácter incurable e intratable que, junto los demás factores presentes en la situación fisiológica del paciente, impiden llevar a cabo todo tipo de trabajo. Interpreta este término considerando que exige que quede abolida absolutamente la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que pueda ofrecerse en el mercado laboral, sin que quepa pensar que existe un empresario que acepta un trabajador como el actor cuyos dolores constantes, le hacen imposible o extremadamente difícil, incluso estar sentado o acostado, siendo su esposa quien se encarga de ayudarle. El dolor le impide llevar a cabo su actividad laboral. Es cierto que el Tribunal supremo ha dicho que es conveniente la realización de algún tipo de trabajo o actividad sencilla y liviana que haga olvidar al enfermo las ideas que le obsesionan, pero ello se llevará a cabo como dispone la propia LGSS, realizando actividades compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.

Continúa el recurrente realizando comentarios sobre el trastorno mental grave que sufre el actor ( según la documentación obrante en autos), concluyendo que tanto el Dr. Jose Pedro como el Dr. Geronimo consideraron que el actor mantiene la clínica psiquiátrica de depresión mayor y trastorno por angustia con agorafobia que quedan incluidas en la denominación última del trastorno: Trastorno adaptativo crónico mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo; y que las secuelas físicas y psíquicas interactúan entre sí perjudicándose mutuamente.

Concluye el recurrente que, como se ha justificado existe una interpretación errónea, indebida aplicación o falta de aplicación (inaplicación de los artículos 137.5 y 143 LGSS porque se encuentra acreditado el cambio psíquico por agravación, con relación a la fecha de la declaración de lPT (26.02.2007) y el cambo físico por agravación y que se concreta en la existencia de dolor mixto cervicobraquial, de predominio neuropático, calificación de un grado de discapacidad del 68% y concesión de ayuda de tercera persona. Todo ello justifica la concesión del grado de incapacidad que se solicita por cuanto la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea comporta profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral y por ello la inhabilitación para el trabajo debe considerarse como absoluta.

Pues bien, debemos empezar diciendo que ninguna incidencia tienen las alegaciones en relación a la necesidad de ayuda de tercera persona, ni a la declaración de un grado de minusvalía física del 68%, por cuanto esta Sala ha declarado entre otras en su sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010 que 'que al demandante se le haya reconocido un determinado grado de dependencia no determina su incapacidad permanente, ni en la absoluta ni en ningún otro pues, como nos dice la STS 21 de marzo de 2007 ,seguida por otras muchas, como la de 5 de noviembre de 2008, que se refieren a 'los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003. Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social'.

En segundo lugar, olvida la recurrente la verdadera naturaleza del recurso de suplicación valorando la prueba pericial e interpretándola a su interés y especificando las dolencias que cree que tiene el actor, olvidando que es al juzgador de instancia a quien corresponde la libre valoración de la prueba, y que, al no prosperar la revisión fáctica interesada es a los hechos declarados probados a los que debemos ceñirnos para valorar la situación del actor. Y de éstos se desprende que el actor fue declarado por resolución del INSS de fecha 26 de febrero de 2007 en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial 1ª especialista ( hecho probado primero), en base al cuadro residual 'secuelas postraumáticas de contusión de hombro y cervicalgia. Hombro doloroso derecho' con limitaciones orgánica y funcionales: 'Radiculopatía C5-C6 leve. Miembro superior derecho. Movilidad del hombro limitada a grados medios' ( hecho probado segundo); iniciado expediente de revisión de grado de incapacidad reconocido, el expediente concluyó por resolución denegatoria, si bien contra ella formuló el actor reclamación previa - que fue desestimada- y demanda ante el juzgado con recurso ante la Sala, sin que le fuera reconocido cambio en su situación invalidante. En la actualidad presenta : discopatía cervical (intervenida en febrero de 2010) con dolor cervicobraquial crónico residual, limitación de la movilidad del hombro derecho en grado medio, y trastorno adaptativo mixto crónico. Por ello, deben descartarse las alegaciones que hace la recurrente en cuanto a que el actor tiene dolor neuropático y otras dolencias, por cuanto las dolencias que padece el actor en la actualidad son las que constan en el hecho probado octavo y no otras.

La recurrente considera que debe procederse a la revisión de grado interesada porque se ha agravado su situación anterior y por las dolencias que alega tiene debe otorgársele una incapacidad permanente absoluta, definiendo cuándo concurre ésta. No obstante, respecto a esta situación, esta sala hemos sostenido en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 que 'En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que el actor sea merecedor de la revisión de grado que pretende en declaración de una incapacidad permanente absoluta por cuanto si bien es cierto que la sentencia de instancia parte de la comparación de la situación del actor en el anterior expediente de revisión de grado, -que dio lugar a que se dictara por esta Sala la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010 en la que consideramos que las dolencias del actor no revestían gravedad que impidiera al actor el desempeño de toda actividad productiva, revocando la declaración de incapacidad permanente absoluta que le había sido reconocida por la sentencia de instancia- y la situación actual del mismo, concluyendo que las patologías físicas y psíquicas no se han agravado y son coincidentes con las del anterior procedimiento de revisión de grado de incapacidad reconocido, lo cierto es que si las patologías son las mismas que en aquél y ya habíamos valorado la situación del mismo considerando que no merecía la declaración postulada, con los mismos argumentos debemos extraer la misma consideración, incluso si comparamos la situación actual con la que tenía el actor cuando le fue reconocida una incapacidad permanente total, pues la situación actual es la misma que cuando se resolvió el anterior expediente de revisión, y en éste se comparó su situación con la anterior. Ya hemos dicho que deben descartarse las consideraciones en cuanto a que el actor tiene dolor neuropático. Y respecto a las restantes dolencias en febrero de 2009 persistían las lesiones cervicales y del hombro derecho derecho que tenía en el año 2007, sin que del informe de síntesis se desprenda que ha habido agravación. Y respecto a las dolencias psicopatológicas que cita, el actor padece en la actualidad un trastorno adaptativo crónico con ansiedad y estado de ánimo depresivo, que no consta que se haya agravado - valorando la juzgadora las alegaciones de la médico-forense, que deben prevalecer frente a las consideraciones que hace la recurrente atendiendo a la libre valoración de la prueba que se atribuye al juzgador y que ante dictámenes contradictorios deben prevalecer las conclusiones dadas por el juzgador de instancia-. Y concluye la juzgadora que las patologías físicas y psíquicas no se han agravado, lo que conlleva que esta sala no pueda sino confirmar el criterio de la sentencia de instancia en cuanto a que el actor no puede ser declarado en grado de incapacidad permanente absoluta pues no habiendo habido agravación de las dolencias anteriores, éstas carecen de gravedad para impedir al actor el desempeño de una actividad productiva.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de D. Edemiro contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Plasencia , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 018312, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social- Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.