Sentencia Social Nº 277/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1520/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0001520/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00277/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª-(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 4 0052907 /2012,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACIÓN 1520/2012

Materia:DESPIDO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID, DEMANDA 785/2011

J.S.

Sentencia número: 277/2012

Ilmos. Sres.

D. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID a 3 de Mayo de 2012, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1520/2012, formalizado por la Sra. Letrado Dª Marta Adarraga Escadafal en nombre y representación de D. Victor Manuel y asimismo formalizado por el Sr. Letrado Iago Romero Sánchez en nombre y representación de la empresa DEDALO HELIOCOLOR SAU, contra la sentencia de fecha veintisiete de septiembre de dos mil once, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 18 de MADRID , en sus autos número 785/2011, seguidos a instancia de D. Victor Manuel frente a DEDALO GRUPO GRÁFICO S.L., DEDALO HELIOCOLOR S.A.U., D. Bernabe , D. Jose Ramón y MINISTERIO FISCAL, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Victor Manuel suscribió, el 1 de junio de 2005, contrato de trabajo con DEDALO GRUPO GRAFICO, S.L., que se da por reproducido (folios 92 a 97 y doc. 1 de DEDALO HELIOCOLOR).

Consta en el mismo que viene desempeñando el cargo de Director General de la División de Huecograbado dentro del Grupo empresarial formado por DEDALO GRUPO GRAFICO, S.L., como sociedad matriz. En este contrato se pactó la actualización y revisión de las condiciones del contrato y que prestará servicios en el conjunto de las empresas pertenecientes o participadas por DEDALO GRUPO GRAFICO, S.L., aunque su relación jurídico-laboral se mantiene exclusivamente con DEDALO HISPANICA, S.A., sociedad matriz de la División de Huecograbado, y se pactó en cláusula tercera que a todos los efectos, incluida la indemnización, la antigüedad es la de la incorporación a DEDALO HISPANICA, S.A. (antes WATMOUGHS ESPAÑA, S.A.) que es de 28 de abril de 1992.

Se pactó una retribución fija y una variable y disposición de vehículo (se dan por reproducidas las cláusulas cuarta y quinta del contrato).

Se pactó, para el caso de extinción del contrato, la obligación del preaviso de seis meses de antelación mínima y la base de cálculo de la indemnización y la extinción con derecho a indemnización. Se da por reproducida la cláusula undécima.

SEGUNDO.- DEDALO HISPANICA, S.A. cambió a la denominación de DEDALO HELIOCOLOR, S.A.U. el 24 de octubre de 2006.

TERCERO.- La empresa DEDALO HELIOCOLOR, S.A.U. le comunica, el 20 de mayo de 2011, la extinción del contrato de trabajo por estar incluido en el E.R.E., con efectos 22 de mayo de 2011, y se pone a su disposición 354.543,09 euros. Se dan por reproducidos los folios 98 y 102.

La empresa calcula la indemnización basándose en una antigüedad de 25 de junio de 1993 y salario regulador:

- Salario convenio: 41.200,00

- Complemento personal: 317.198,38

- Retribución especie: 2.965,19

- Total: 361.363,58

- Salario/día: 990,04

- Días de indemnización en función del salario: 20

- Indemnización según acuerdo: 354.543,09

(Folio 99).

CUARTO.- El salario fijo anual es de 358.398,38 euros. Tenía derecho a utilización de vehículo y un seguro médico.

QUINTO. El actor ha percibido como gratificación especial:

- Año 2005:

. en abril ......... 87.800 euros

. en septiembre .... 90.000 euros

- Año 2006:

. abril ........... 110.000 euros

Año 2007:

. mayo ............. 82.500 euros

Año 2008:

. marzo ........... 112.970 euros

- Año 2009:

. enero ........... 117,714,74 euros

(Folios 106 a 111)

SEXTO.- La retribución en especie está valorada:

- Año 2009: 1.645,46 euros (folio 105)

- Año 2010: 3.140,52 euros (folio 112)

SÉPTIMO.- El actor ha interpuesto demanda frente a PROMOTORA DE INFORMACINES, S.A., PRISAPRINT, S.L., DEDALO GRUPO GRÁFICO, S.L., DEDALO HELIOCOLOR, S.A.U., por modificación sustancial de condiciones de trabajo. Se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 15 en fecha 27 de abril de 2011, desestimando la demanda y considerando que las dos empleadoras reales son DEDALO y DEDALO GRUPO GRAFICO (folios 121 a 123).

Se interpuso recurso por el actor que fue desestimado (folios 125 a 128 y doc. 1 de la empresa DEDALO GRUPO GRAFICO).

OCTAVO.- El actor interpuso demanda, el 26 de mayo de 2010, en reclamación de la cantidad de 121.435,78 euros, por objetivos y por aumento de I.P.C., y se estimó la demanda en la cuantía de 794,20 euros por subida de I.P.C. de enero a abril de 2010.

Se condenó a DEDALO HELIOCOLOR, S.A.U. y DEDALO GRUPO GRAFICO, como empleadoras reales del actor (folios 130 a 132).

Se interpuso recurso por el actor (folios 133 a 136).

NOVENO.- Porsentencia de 26.2.2011 del Juzgado de lo Social n° 24 de Madrid, se desestimó la demanda de resolución de contrato interpuesta por el actor el 16 de noviembre de 2010. Se ha recurrido la sentencia por el actor (folios 137 a 148).

DÉCIMO.- El 29 de abril de 2011, el actor ha interpuesto demanda frente a DEDALO HELIOCOLOR, S.A.U., DEDALO GRUPO GRAFICO, PRISA, en reclamación de cantidad. Se da por reproducida. Ha correspondido al Juzgado de lo Social n° 8 y pendiente de celebrarse juicio (folios 151 a 162).

DECIMO-PRIMERO.- En los meses de junio y julio del año 2010, se remiten comunicaciones entre el actor y D. Bernabe sobre una posible venta. Se dan por reproducidos los folios 210 a 222.

DECIMO-SEGUNDO.- El 17 de junio de 2010, comparece ante Notario D. Bernabe , en representación de DEDALO GRUPO GRAFICO S.L. y DEDALO OFFSET y Sr. Lucio en representación de IMPRESIA IBERICA S.A., y elevan a público documento privado de compraventa de acciones y activos a favor de IMPRESIA IBÉRICA S.A.

Consta que el contrato está sujeto a condiciones suspensivas.

Se mencionaba al Sr. Victor Manuel respecto a la indemnización que tiene fijada por resolución de contrato (folio 232).

DECIMO-TERCERO.- Las condiciones suspensivas no se cumplieron y la compraventa no tuvo lugar.

DECIMO-CUARTO.- El actor solicitó actos preparatorios que correspondieron al Juzgado de lo Social nº 32. DEDALO HELIOCOLOR, en comparecencia de 14 de septiembre de 2010, manifestó 'que no puede realizar la exhibición requerida pues no existe la venta o transmisión que indica el demandante en su solicitud' (folio 234). Se acordó requerir al Notario y así se hizo.

DECIMO-QUINTO.- D. Bernabe fue elegido, en octubre de 2009, Presidente de DEDALO GRUPO GRAFICO en sustitución de Sr. Romualdo (folio 257).

DECIMO-SEXTO. D. Jose Ramón , el 27 de octubre de 2009, envió al actor un correo sobre reducción de salario (folio 163). El actor contestó el 26 de octubre de 2009 (folio 258) y el 3 de noviembre de 2009 (folio 166) y se dan por reproducidos, así como el escrito obrante en folio 167.

El 22 de octubre de 2009, se firmó entre el apoderado de DEDALO HELIOCOLOR, S.A.U. (D. Jose Ramón ) y el actor el documento obrante en folios 164-165 sobre la reducción del salario con carácter temporal (se da por reproducido).

DECIMO-SÉPTIMO.- El 20 de noviembre de 2009 se comunicó por D. Bernabe y D. Jose Ramón al actor que ocupara el cargo de Vicepresidente de Desarrollo de Negocio, integrado en el Gabinete de Presidencia (folios 260-261), y su traslado a c/ Gran Vía nº 32.

Se trasladan comunicaciones entre el actor y D. Bernabe sobre las funciones y ubicación habilitada (folios 262 a 273 que se dan por reproducidos y doc. 7 de DEDALO HELIOCOLOR).

En los meses de enero, marzo, abril, mayo de 2011, se remiten los correos y comunicaciones que obran en folios 276 a 287, 290, 293, 294, 295, 296).

DECIMO-OCTAVO.- D. Jose Ramón , en representación de DEDALO GRUPO GRAFICO, S.L. y de DEDALO HELIOCOLOR, S.A.U., suscribe contrato de prestación de servicios de apoyo a gestión el 2 de enero de 2009. Se da por reproducido.

DECIMO-NOVENO.- La memoria explicativa de la situación de DEDALO HELIOCOLOR, S.A.U., a 25 de febrero de 2011, es la que consta en el doc. 5 aportado por esta empresa y se da por reproducida.

VIGESIMO.- D. Jose Ramón , en representación de DEDALO OFFSET, S.L., presenta en la Consejería de Empleo de Madrid el escrito que consta como doc. 48 de DEDALO HELIOLOCOLOR, S.A.U.

VIGESIMO-PRIMERO.- D. Jose Ramón trabaja para DEDALO GRUPO GRAFICO, S.L. como Director Económico Financiero, ha estado presente en distintos juicios instado por el actor.

Al actor no le comunicó la inclusión en el E.R.E. hasta el 20 de mayo de 2011.

El Sr. Jose Ramón , en nombre de la empresa, asistió a distintas reuniones con el Comité de Empresa para negociar el E.R.E.

La Dirección de la empresa, integrada por el Presidente y los órganos, acordó en una fecha no acreditada que en el E.R.E. debía incluirse al actor.

VIGESIMO-SEGUNDO.- A una persona incluida en el E.R.E. (Sr. Eloy ) se le tuvo en cuenta para el abono de la indemnización la cantidad percibida como variable en 2009 porque en su contrato se estableció que se tenía que tener en cuenta la variable percibida en los tres últimos años.

VIGESIMO-TERCERO.- Un liberado sindical de CC.OO. no ha sido incluido en el E.R.E.

VIGESIMO-CUARTO.- D. Bernabe es Presidente Ejecutivo. El actor realizaba funciones importantes dentro del plan estratégico de la empresa, pero no son las funciones más importantes de la empresa.

Se acordó que los afectados por el E.R.E. debían ser personas que ocupaban posiciones que pueden ser amortizadas en el futuro.

Se decidió amortizar el puesto de Director General de DEDALO HELIOCOLOR, S.A.U.

VIGESIMO-QUINTO.- D. Bernabe no comentó al actor la existencia de negociaciones para una posible venta de acciones, al entender que las decisiones organizativas y las estrategias las tiene que comunicar al Consejo de Administración, pero no a los directivos.

VIGESIMO-SEXTO.- La reestructuración de personal en la fábrica de Guadalajara afecta a todos los empleados, incluidos directivos.

VIGESIMO-SÉPTIMO.- La empresa DEDALO HELIOCOLOR, S.A.U., en febrero de 2011, comunicó al Comité de Empresa que había un excedente de 85 trabajadores. Se abrió un plazo de inscripción voluntaria.

Se verían afectadas todas las áreas de la empresa y se realizaría un ERE forzoso por lista cerrada con período de adscripción voluntaria, reservándose la empresa el derecho de veto si considera que la persona que quiere salir es necesaria para la actividad empresarial.

Después de negociaciones, se reduce a 65 el número de personas afectadas. Había 75 personas que se adherido voluntariamente.

D. Jose Ramón , en nombre de la empresa, señala que tenían que ser incluidos con carácter forzoso en el E.R.E. tres empleados, entre ellos el actor, y los representantes de los trabajadores manifestaron que ellos no representaban al hoy demandante por ser alta dirección.

La empresa presentó Expediente de Regulación de Empleo el 25 de febrero de 2011 ante la Consejería de Empleo de Guadalajara (folios 171 a 173).

Se solicitó nominativamente la extinción de los contratos de trabajo de los empleados que constan relacionados en folios 174 y 175. Se incluye al actor.

Asisten a reuniones con el Comité de Empresa, en representación de ésta D. Jose Ramón y D. Marcelino .

Se dan por reproducidas las reuniones celebradas con el Comité de Empresa en fechas 5 de Abril de 2011, 15 de Abril de 2011 (folios 176 a 199).

Se dan por reproducidas las actas de las reuniones de 25 de febrero, 3, 8, 11, 15 y 25 de marzo, 15 de abril (doc. 18 a 26 de DEDALO HELIOCOLOR, S.A.U).

VIGESIMO-OCTAVO.- En el acta final, algunos representantes de los trabajadores (UGT y CGT) manifiestan que no están de acuerdo con la inclusión de forzosos por ser alta dirección y no les representan.

VIGESIMO-NOVENO.- El Inspector de Trabajo informa que respecto a las adscripciones forzosas no deben autorizarse (folio 204), y el actor presenta escrito el 16 de junio de 2011 interponiendo recurso de alzada frente a la resolución de 9 de mayo que autorizó el E.R.E. de DEDALO HELIOCOLOR, S.A.U. (folios 205 a 209).

TRIGÉSIMO.- En la resolución aprobando el E.R.E., se contiene la relación nominal de trabajadores afectados, entre ellos el actor.

Se da por reproducida íntegramente la resolución obrante en folios 18 a 32.

TRIGESIMO-PRIMERO.- El actor tiene 62 años.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Apreciando la incompetencia de jurisdicción respecto a los aspectos conocidos por resolución de la Autoridad Laboral y desestimando en los demás aspectos, estimo en parte la demanda y condeno a la empresa DEDALO HELIOCOLOR S.A.U. a abonar a D. Victor Manuel la cantidad de 496.063, 84 euros.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte codemandada Dedalo Heliocolor S.A.U.. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dos de marzo de dos mil doce, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación el demandante (diez motivos) y la empresa D.H. SAU (tres motivos), impugnando cada uno el recurso del otro, a lo que se suman las impugnaciones al recurso del actor de las dos personas físicas codemandadas, debiendo examinarse en primer lugar el recurso de la referida empresa en cuanto contiene un primer motivo amparado en el apartado a) del art 191 de la LPL denunciando incongruencia de la sentencia recurrida y solicitando que se extienda la incompetencia del orden social a 'todas las pretensiones adheridas al despido', según señala 'in fine' en lo que constituye una cuestión de orden público procesal que, por tal razón, ha de examinarse con precedencia.

Al respecto alega dicha entidad que la sentencia vulnera el art 218.1 de la LEC , 24 de la C .E. en relación con los arts 3.1 , 3.2.b ), 27.4 , 80 y 103 de la LPL y 14.2 del RD 43/1996, de 18 de enero , y arguye, en sustancia y resumen, que 'la sentencia transforma de oficio la acción de despido en una reclamación de cantidad', lo que según dicha parte, produce dos consecuencias: acumulación indebida de acciones e inadecuación del procedimiento, ninguna de las cuales existiría, a su entender, inicialmente 'pero que resulta de aplicación una vez declarada la incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la pretensión del despido'. A ello seopone el actor en su escrito de impugnación con cita del principio 'iura novit curia' y que 'la Juzgadora'a quo'lo que hace es considerarse incompetente para pronunciarse sobre temas que entiende analizados por la resolución administrativa autorizantes del ERE (como es la responsabilidad solidaria o la existencia de cesión ilegal entre las dos empleadoras) pero sí declararse competente sobre aspectos no analizados en la misma e invocados por esta parte en nuestra demanda y en el acto del juicio como son, entre otros, la antigüedad y el salario y, en definitiva, las cuantías económicas derivadas del despido con arreglo al contrato'.

La jurisprudencia tiene declarado (por todas, la STS de 9-5-11 y las que en ella se citan), que 'esta Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo ha venido declarando que hasta que no se cumplan las previsiones delart. 3.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales en materia de despidos colectivos se establece en función del contenido del acto administrativo y así cuando lo que se impugna directa o indirectamente es el contenido de la propia autorización en la que se basan los ceses, la competencia corresponde al orden contencioso- Administrativo (sentencias de 4y17 de mayo de 1993y18 de enero de 1999, entre otras), mientras que las consecuencias que se derivan de esa autorización y, en concreto, las controversias que puedan surgir en relación con el abono de las indemnizaciones por cese quedan sometidas al orden social, como reconoce el artículo 14.2 del Real Decreto 43/1996'.

A ello cabe añadir, siquiera sea a mero abundamiento de lo que dicha jurisprudencia supone para la desestimación del motivo, que la sutil distinción que pretende introducir la recurrente acerca de las excepciones que menciona, no parece que se justifique más que en la necesidad de explicar por qué no las alegó en su momento y pretende introducirlas ahora, porque lo cierto es que conceptos tales como la indemnización por preaviso ya constaban en demanda (folio 12 de los autos) y a pesar de ello la recurrente no opuso la acumulación ni la inadecuación referidas ni la sentencia resuelve, por tanto, acerca de las mismas.

En consecuencia y como ya se ha apuntado, el motivo no puede prosperar, sin perjuicio de lo que pueda resolverse acerca de los concretos conceptos y cuantías objeto de recurso.

SEGUNDO.-El segundo, que se ampara en el apartado c) del mismo precepto y norma que el anterior, considera conculcado el art 51.8 del ET en relación con los arts 1281 a 1287 del CC , impugnando el cálculo de la indemnización sobre la base de 45 días por año de antigüedad por entender que conforme al ERE ha de establecerse un módulo de 20 días/año a que se alude en el folio 443 de los autos, sosteniendo que se ha producido un cambio en las bases contractuales 'por una onerosidad sobrevenida objetivamente constatada por la autoridad laboral (que) debe permitir una ponderación del negocio contractual de manera adicional o complementaria al argumento anteriormente aludido y todo ello en aplicación de la cláusula'rebus sic stantibus', a lo que el actor opone que la cláusula 11.2, apartado 3, de su contrato de trabajo 'en el caso de despido objetivo o incluso si la extinción se produce colectivamente por causas organizativas, económicas, productivas o técnicas, independientemente de que sea considerado procedente, improcedente o nulo por cualquier organismo, administración o entidad', tal y como, en efecto, aparece al folio 94, vuelto, de los autos, arguyendo en este punto la sentencia recurrida que (tercer fundamento de derecho'in fine') que 'en el ERE se fijan las condiciones de indemnización de acuerdo con la edad y en función de la voluntariedad pero respecto al actor debe tenerse en cuenta el pacto suscrito entre las partes que establece expresamente la indemnización en caso de despido objetivo, incluso si se produce colectivamente'.

Este extremo, por otra parte, no se aborda en el expediente ni en la resolución que le pone fin, limitándose a acordar unas condiciones generales que no contemplan las particularidades de determinados contratos y que prevén precisamente una extinción de esta clase, lo que precisamente determina la inaplicabilidad de la referida cláusula'rebus sic stantibus'pues en la cláusula contractual lo que se regula de antemano es una extinción colectiva por causas objetivas y decidida por cualquier 'organismo, administración o entidad', lo cual permite claramente entender que cabe incluir en dicha previsión un caso como el presente que, en tales condiciones, al no haber sido tratado específica e individualizadamente en el ERE (recuérdese, en fin, que la meritada STS de 9-5-11 habla que 'en concreto, las controversias que puedan surgir en relación con el abono de las indemnizaciones por cese quedan sometidas al orden social'), la jurisdicción social puede abordar para resolverlo del modo que lo hace la Juez de instancia, pues así lo impone la propia hermenéutica del contrato en observancia de lo dispuesto en el art 1281 del CC , por lo que el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-El tercero y último, en fin, de igual base procesal que el anterior, aprecia la infracción del art 222 de la LEC y 9.3 del CC sosteniendo que ya existe pronunciamiento judicial firme ( STSJM de 7-4-11 ) acerca de la antigüedad del trabajador en la empresa, que sitúa en el 25-6-93, citando en tal sentido la documental de los folios 336-346 de los autos (en realidad, 495 y ss por ser duplicada la numeración que cita) por lo que considera que la indemnización correspondiente ascendería a 443.758,40 € en vez de los 496.063, 84 €.

Por su parte el actor aduce que para ello tendría que haberse solicitado previamente la modificación del hecho primero de los declarados probados en la sentencia donde se fija una antigüedad mayor, lo que no se ha hecho, alegando en defensa de su tesis los documentos 5 y 6 de su ramo, donde aparecen otras dos sentencias de instancia de 22-11-10 (folios 130 y ss) y de 26- 2-11 (folios 137 y ss) cuya firmeza no consta.

En tales condiciones, ha de concluirse en sentido desestimatorio del motivo porque, en efecto, previamente tendría que haberse solicitado la revisión del hecho primero de la sentencia recurrida, en cuyo segundo párrafo se da por acreditado que la antigüedad del actor es desde el 28 de abril de 1992, lo que no se ha hecho, por lo que dicho dato permanece incólume

CUARTO.-Consecuentemente con lo expuesto hasta ahora, el recurso debe desestimarse, con los efectos que ello comporta de acuerdo con lo prevenido en los arts 233.1 y 202.1 y 4 de la LPL .

QUINTO.-En cuanto al del actor, el primero de sus motivos se basa, como los tres siguientes, en el apartado b) del art 191 de la LPL , y propugna la revisión del hecho noveno de los declarados probados en la sentencia recurrida de modo que se diga, con base en los documentos de los folios 137-148 de los autos, que la sentencia a que se alude en el mismo consideraba la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales entre la empresa condenada y la empresa D. G. G. SL, lo cual, como apunta la primera en su escrito de impugnación hablando de 'auténtica conclusión jurídica' y 'cuestión valorativa de índole jurídica', no constituye un hecho propiamente dicho sino una valoración jurídica efectuada por una resolución judicial, que, como tal, puede alegarse, en su caso, como argumento o refuerzo dialéctico en un motivo de infracción jurídica pero no en uno fáctico, por lo cual el motivo no puede prosperar.

SEXTO.-El segundo se refiere al ordinal décimo segundo del relato de la sentencia combatida pretendiendo que se le añada que según el interrogatorio de la persona que indica, junto con el contrato citado se pactó uno adicional por el que la empresa D.G.G. SL se hacía cargo hasta un máximo de 500.000 € de la indemnización por cese del actor siendo una tercera empresa (I.I.SA, que no ha sido llamada a este proceso) la que se haría cargo del resto, no cabiendo tampoco su acogimiento pues la prueba a que se refiere carece de eficacia revisora, según ase desprende del tenor del art 191 b) de la LPL y de la jurisprudencia, ya clásica, que lo interpreta.

SÉPTIMO.-El tercer motivo dirigido al hecho decimosexto de la sentencia de instancia, insta que en su segundo párrafo se diga, en vez de lo en él consignado, que el apoderado de D. H. SAU le remitió un documento de reducción salarial de carácter temporal fechado el 22 de octubre de 2009, el cual el actor no firmó', arguyendo al respecto que de dicho documento y del obrante al folio 167 se deduce, según entiende, que 'el actor no firmó la reducción salarial en los términos que se le remitió, y aunque mostró su disposición a aceptar una reducción en otros términos, nunca se le contestó'. La empresa impugnante, por su parte, sostiene en este punto que la revisión carece de trascendencia y que la referida reducción sólo para 2010 y sus vicisitudes no son objeto del procedimiento y, en fin, que 'en cualquier caso y en escrupuloso cumplimiento de lo acordado entre las partes, la indemnización abonada al actor ha tomado como referencia el salario actualizado e íntegro en cumplimiento......de lo prevenido en el propio acuerdo de reducción, folio 165 de los autos referenciados'.

Con independencia de la relevancia que se pretende dar al motivo, lo cierto es que el documento de los folios 164-165 no aparece firmado por el actor sino únicamente por la empresa, pero en el igualmente mencionado folio 167 de los autos aparece una carta de 26-10-09 del actor contestando a la propuesta reductora en la que manifiesta expresamente su aceptación en el porcentaje sugerido (8%), aunque con carácter coyuntural y extraordinario circunscrito a 2009 'sin perjuicio de poder aceptar una prórroga de esta medida una vez me hagas conocedor del nuevo organigrama.......', por lo que este último documento desvirtúa la pretensión del recurrente tal y como está concebida y hace que pueda entenderse que aceptó finalmente el documento de los folios 164-165, de modo que el motivo no puede prosperar en los términos en que está redactado sino en los que se acaba de mencionar.

OCTAVO.-El cuarto insta inicialmente la revisión del hecho décimoséptimo y finaliza proponiendo también la del vigésimocuarto 'en razón a las mismas pruebas y por las mismas razones', instando para el primero de ambos que quede redactado de modo que diga que el 20-11-09 comunicaron al actor que ocupase el cargo de vicepresidente de desarrollo de negocio integrado en el gabinete de la presidencia amortizando su puesto de director de la planta de Guadalajara de la empresa D.H.SAU, citando en tal sentido la documental de los folios 419-424, mencionando asimismo el folio 144, sin que quepa acoger el motivo porque no parece relevante a los efectos en litigio, siendo de reseñar al respecto, en primer lugar, que dicha documentación ha sido ya valorada por la Juez de instancia, tal y como se infiere del primero de los fundamentos de derecho de su resolución; en segundo, que, por otra parte, la mencionada expresamente como sustento del hecho tendría que haber sido explicada de modo distinto o más ampliamente para sustentar la concreta conclusión a la que llega el recurrente, no deduciéndose en principio de lo que éste arguye sobre la misma sino unas variaciones o cambios en el organigrama que no tienen por qué tener como causa la que dice sino probablemente de otra clase, como las razones técnicas o las organizativas, quedando en todo caso los cambios de tal índole dentro del ámbito del poder de dirección empresarial; en tercer lugar, que no se puede extraer del contexto general de una sentencia desestimatoria de una demanda de resolución de contrato instada por el actor, una de sus frases -lo cual tampoco constituye prueba- para seguir un discurso dialéctico diferente; en cuarto, en fin, que no se trata de calificar el despido, que ha sido, en definitiva, el objeto del ERE, sino de enjuiciar cuanto respecto de la indemnización procedente no se haya abordado en dicho expediente pero sin introducir un juicio nuevo acerca de su procedencia o no, como se sugiere con la argumentación sobre cuestión relativa a la garantía de indemnidad, careciendo, por otra parte, de entidad al respecto los datos que se intentan introducir, que no revelarían una intencionalidad de la clase señalada, por lo que el motivo no puede prosperar en este punto.

Respecto del hecho vigésimocuarto lo único relevante es que la empresa decidió incluir en el ERE al actor entre otros trabajadores sin que conste que se le sustituyese en su cargo por otra persona en sus mismos términos y condiciones.

NOVENO.- El quinto motivo señala la infracción del art 1281 del CC criticando que no se incluya en la determinación del salario ninguna cantidad en concepto de retribución variable y señalando que en la cláusula 11.2 de su contrato se habla de que para la determinación de la indemnización (por falta de preaviso) tendrá en cuenta la retribución fija y la variable establecidas en la cláusula cuarta, 'fijando, a su vez, que la retribución variable a computar será la más alta de la percibida en los dos años inmediatamente anteriores' porque ello debe entenderse, según estima, comprensivo de los dos años naturales anteriores y no de los veinticuatro últimos meses como ha hecho la sentencia recurrida.

De antemano ha de partirse del hecho de que esa indemnización es la referente al preaviso y no a otra cosa y, por tanto, que si, a su vez, el preaviso no se computa en la indemnización por despido, su cuantía no podrá abordarse, de manera que puesto que lo referente al preaviso se trata en el motivo décimo, el que ahora se examina resultaría prematuro o indebidamente anticipado, sin que, en cualquier caso, y por lo que respecta al salario mismo, la cláusula cuarta del contrato de trabajo (folio 93) dice que la retribución constará de una fija y una variable de base y que ésta 'será abonada en un solo pago durante los primeros tres meses del ejercicio siguiente al que corresponda ésta', y lo cierto es que se da por probado (hecho quinto de la sentencia recurrida) que la última percibida fue en 2009, es decir que el actor no cobró nada en tal concepto en 2010 ni en los primeros meses de 2011 hasta su cese definitivo, de lo que se infiere que no podía integrar el concepto salario total para la fijación de la indemnización por dicho cese porque no la estaba cobrando cuando éste se produjo, independientemente de que pueda computar, o no, para la indemnización por falta de preaviso, por lo que el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO.-El sexto motivo, considera conculcado el art 24 de la C.E . en relación con el art 4.2.g) del ET por considerar el actor su cese en la/s empresa/s como una represalia empresarial a las reclamaciones judiciales que había efectuado hasta entonces, aludiendo a la jurisprudencia que concreta acerca de la garantía de indemnidad, debiendo correr la misma suerte negativa que el precedente porque no se observa claramente tal comportamiento por parte empresarial pareciendo más congruente con cuanto aparece acreditado que se trató de una medida económica que independientemente de su justificación, se adoptaba en esos términos en el marco del ERE referido por la importancia que objetivamente posee una retribución como la del demandante y cuando se consideraba que se podía prescindir de sus servicios en términos de política empresarial y de mercado que no contempla más razones las cuales, por otra parte, tendrían que haberse enmarcado en la inclusión o no del actor en el referido expediente y en su resolución y no en un procedimiento judicial tras el mismo, que sólo puede abordar ya la cuestión indemnizatoria por cuanto ha quedado razonado ya al respecto en la sentencia de instancia y en los fundamentos precedentes.

UNDÉCIMO.-El séptimo motivo considera infringido el art 222 de la LEC y la denominada teoría del levantamiento del velo en relación con la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, todo ello en relación con lo dispuesto en el art 9.5 de la LOPJ y 1.2.a) de la LPL , refiriéndose a la responsabilidad solidaria del grupo de empresas, a lo que ha de responderse que no se advierte la necesidad u oportunidad de aplicar la doctrina del levantamiento del velo a una situación como la enjuiciada donde se parte de antemano de la existencia de un grupo de empresas, y si bien aparece en el encabezamiento del contrato de trabajo del actor (folios 92-95 vuelto y 332-340 de los autos) que éste contrataba con el consejero delegado del grupo, de donde ya se infiere que podía ser ubicado en cualquiera de las que lo integraban en su condición de alto empleado del mismo, en la cláusula o estipulación primera se precisa que su relación jurídico-laboral se mantendría 'exclusivamente' con D.H. SA, sociedad matriz de la división de huecograbado, que, al parecer, es la que tiene ahora la denominación de D.H.SAU, de modo que es ésta y no el grupo la responsable.

DUODÉCIMO.-El octavo motivo sostiene que se vulneran los arts 9.5 de la LOPJ y 1 y 2 a) del ET en relación con el art 43 del ET , refiriéndose a la existencia de una cesión ilegal.

Sobre esta cuestión la sentencia recurrida señala en su tercer fundamento de derecho que había sido analizada en el tercer fundamento jurídico de la resolución administrativa aprobatoria del ERE 'y, por tanto, este aspecto no puede conocerse por la jurisdicción social', reduciendo ésta su campo de examen a la antigüedad y salario del actor. La resolución del ERE, en efecto, menciona el caso particular del actor en su tercer fundamento (págs 438-439) y finaliza manifestando que por lo que se refiere a dicho trabajador y su argumento de que no presta servicios para DH SA, 'nos remitimos a la documental aportada por el legal representante de la empresa en 6-5-11, de la que se desprende, sin ningún género de dudas que, al menos hasta el mes de marzo de 2011, una vez había sido ya presentado el expediente, pertenecía a la plantilla de esta empresa, sin que tal cuestión haya sido controvertida de forma irrefutable', de manera que la falta de jurisdicción del orden social sobre este punto y cuestión ha de confirmarse, lo que implica la desestimación del motivo.

DÉCIMOTERCERO.-En cuanto al noveno, dice haberse conculcado los arts 14 y 15 'en relación al principio y valor fundamental presente en todos ellos de la dignidad ( art 10) y de lo dispuesto en el art 4.2 apartados c) e) g) y h) del ET , por entender que la actuación empresarial ha incurrido en una clara violación de los derechos y libertades fundamentales, ello en relación con los arts 181 LPL y 1902 y concordantes del CC ', sosteniendo, en sustancia y resumen, que ha sido objeto de persecución y hostigamiento.

Respecto a este punto, la sentencia de instancia niega también esa conducta imputada a la parte demandada expresando en su sexto fundamento de derecho que 'no se constata la existencia de vulneración de derechos fundamentales' sino que la decisión empresarial se debió a la idea de que el puesto del actor 'debía ser amortizado y concurren en la empresa las causas invocadas en el ERE para autorizar la extinción', en refuerzo de cuya tesis manifiesta que 'también se incluye a otros trabajadores (con inclusión forzosa) y no consta que fuera porque ellos hubieran demandado en algún momento', reiterando que se ha actuado dentro de las facultades de organización y que ello 'no supone discriminación ante el ejercicio de las acciones por el actor'.

En relación con tales acciones, debe tenerse en cuenta que en una anterior sentencia recaída en un proceso iniciado igualmente por el actor en solicitud de la extinción de su contrato, ya había sido resuelto el asunto de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo en sentido negativo de sus pretensiones ( STSJM, Sección 5ª, de 7-4-11 , folios 125-128 y 336-343) restando precisamente importancia a algunos factores que el actor consideraba relevantes al respecto y que puede entender relacionados con el valor y principio de la dignidad que ahora dice infringido, como el cambio de puesto de trabajo y de despacho, por justificarse dichas circunstancias en las razones que se dan en esa resolución, no deduciéndose claramente de cuanto obra en autos ninguna persecución ni hostigamiento, sino tan solo que, como ya ha quedado indicado, se ha pretendido prescindir de su puesto y de sus servicios por el costo que supone a la parte empleadora y como medida de política empresarial, haciéndolo por medio y con ocasión de un ERE, cuya idoneidad a tal fin es ajena a esta jurisdicción y que la parte demandada trata de sostener, en todo caso, en la reestructuración acometida, lo que, justificado o no -y como igualmente se ha señalado con precedencia- constituye la propia cuestión del despido, sustanciable en vía contencioso-administrativa, sin que aparte de ello, se observe ninguna circunstancia especial como las que apunta el recurrente sin suficiente base fáctica -por más que pueda resultar comprensible su malestar y que se considere agraviado por haber sido incluido con carácter forzoso en un ERE en unión cuasi indiferenciada con otros trabajadores que no ostentan su rango y condición en la empresa- por todo lo cual tampoco este motivo puede prosperar.

DÉCIMOCUARTO.-El décimo y último, en fin, dice conculcados los arts 1256 y 1281 del CC 'esta vez en relación con la falta de compensación económica del preaviso incumplido establecido en contrato'.

La sentencia de instancia, acogiendo en este extremo la tesis de la parte demandada, manifiesta en su quinto fundamento de derecho 'in fine', que 'por la propia naturaleza de la extinción del contrato de trabajo por inclusión en el ERE no procede el abono de la indemnización por falta de preaviso, porque la extinción tiene efectos en función de la resolución, sin que proceda el preaviso ni la indemnización sustitutoria'.

Para resolver la cuestión ha de partirse de lo que sobre el particular expresa la ya mencionada estipulación undécima del contrato de trabajo, que dice que 'en cualquier caso de extinción o desistimiento del presente contrato se establece la obligación de avisar previamente de tal circunstancia al directivo con un plazo de antelación mínima de seis meses' y que 'en el supuesto de que se incumpla total o parcialmente la obligación de preavisar, el directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a la totalidad de la retribución correspondiente a la duración del período incumplido'.

Parece evidente que con ello no se estaba previendo un supuesto como el caso enjuiciado, donde la inclusión del actor en el ERE y su cese en la empresa por tal motivo impide de antemano a la empresa conocer si se resolverá conforme a la propuesta y cuándo se producirá la baja definitiva del trabajador en la misma para poder ponerlo en su previo conocimiento, lo que, por otra parte, no resultaba necesario desde el momento en que el trabajador tuvo oportunidad y ocasión de intervenir en el mismo, como así consta que hizo, según el contenido de la resolución administrativa, pero, en todo caso, lo cierto es que del propio tenor literal de la cláusula contractual no se infiere que se incluya una situación como la presente sino que se está refiriendo a una decisión de la empresa directamente tomada por la misma, incluido el desistimiento de la relación por su parte, que pueden, como tal decisión, sin necesidad de ningún otro requisito, adoptarse unilateralmente, por lo que la Sala considera que lo argumentado al respecto por la Juez de instancia ha de considerarse correcto, lo que implica que este motivo tampoco es acogible.

Consecuentemente con todo lo anterior, no procede acoger el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Victor Manuel y la empresa DEDALO HELIOCOLOR SAU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil once , y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la empresa recurrente que deberá abonar al Sr. Letrado impugnante de su recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 500 €. Dése el destino legal a lo depositado y consignado una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 LRJS así como laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-1520-12 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.