Sentencia SOCIAL Nº 277/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1785/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170002852
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1785/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 204/2017
Recurrente: EULEN SEGURIDAD, S.A.
Representante: CESAR ESPINILLA DE LA CASA
Recurrido: Obdulio
Representante:SERGIO MOLINA FERNANDEZ
Sentencia número 277 /2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 1 de junio
de 2017 , en el que ha intervenido como parte recurrente EULEN SEGURIDAD, S.A., representada y dirigida
técnicamente por el letrado don César Espinilla de la Casa; y como parte recurrida, DON Obdulio , por el
letrado don Sergio Molina Fernández
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 27 de febrero de 2017, don Obdulio presentó demanda contra Eulen Seguridad, S.A., en la que suplicaba que se reconociese el derecho al reingreso desde la situación de excedencia voluntaria en la que se hallaba, y con abono de los salarios dejados de percibir desde el 1 de febrero de 2017 hasta su efectiva reincorporación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, en el que se incoó el proceso ordinario correspondiente con el número 204/2017, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 3 de marzo de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 31 de mayo de 2017.



TERCERO.- El 1 de junio de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: «Estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, y, en su virtud: »
PRIMERO.- Ordeno a la mercantil EULEN SEGURIDAD S.A., con efectos de 1.II.2017, la inmediata readmisión de D. Obdulio y en el mismo puesto de trabajo que éste venía ocupando hasta el 1.X.2016.

»

SEGUNDO.- Condeno a EULEN SEGURIDAD S.A., a que abone a D. Obdulio , mensualmente la suma de 1.546,80 euros, desde el 1.II.2017 y hasta su efectiva readmisión ordenada, en concepto de daños y perjuicios por haber llevado a cabo la misma de forma regular.»

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: «
PRIMERO.- 1.- D. Obdulio , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 (en adelante, el actor), ingresó en la plantilla laboral de la mercantil Eulen Seguridad S.A. (en adelante, la demandada) el 1.IX.2009 (si bien, a todos los efectos, tiene por la misma una antigüedad reconocida de 30.VI.2004), y desde entonces y hasta el 1.X.2016 (por lo que de inmediato se dirá), ha venido para la misma prestando efectivos servicios profesionales como vigilante de seguridad sin armas, a jornada completa, adscrito al Proyecto Centros Sanitarios del SAS en Málaga , el mismo integrado por los Subproyectos Hospital Regional Universitario, Centro Regional de Transfusiones Sanguíneas, Hospital Civil, Centro de Alta Resolución de Especialidades y Hospital Materno Infantil (a este último, en concreto, estaba adscrito el demandante).

»El salario último mensual percibido por el actor y correspondiente al mes de IX.2016, ascendió a la suma bruta de 1.546,80 euros y por todos los conceptos al efecto computables.

»2.- El 26.IX.2016, el actor pidió a la demandada, invocando al efecto el art. 48 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad 2015/2016, una excedencia voluntaria por motivos de salud y 4 meses de duración, con posibilidad de prórroga hasta el máximo permitido , y efectos 1.X.2016.

»3.- A tal petición, mediante escrito fechado el 29.IX.2016, la demandada se mostró favorable y se la concedió al actor desde el 2-X.2016 hasta el 1.II.2017.

»4.- El 20.XII.2016, el actor comunicó a la empresa su voluntad de reincorporarse a su puesto de trabajo a partir del 1.II.2017.

»5.- Ante lo cual, mediante escrito fechado el 5.I.2017, la demandada le comunicó al actor lo siguiente: » A fecha de hoy, no disponemos de vacantes en su anterior puesto de trabajo como vigilante de seguridad. No obstante, le informamos que si en cualquier momento nos viésemos necesitados de cubrir un puesto de su categoría, se lo notificaríamos con la mayor brevedad posible para su reincorporación inmediata.

»

SEGUNDO.- 1.- Así las cosas, el 31.I.2017, el actor interpuso ante el CEMAC papeleta de conciliación con la demandada y en reconocimiento de derechos (su reingreso) y reclamación de cantidad (indemnización de daños y perjuicios por su no reincorporación).

»2.- El 21.II.2017, se dio por celebrado el oportuno intento conciliatorio entre las partes y dimanante de la tal papeleta, aunque sin efecto útil.

»(El acta, a la sazón expedida por el funcionario autonómico actuante, está unida a los autos y su contenido lo doy también aquí por íntegramente reproducido.) »3.- Y el 27.II.2017, ya por último, el actor formalizó ante este JS la demanda rectora del actual proceso; la cual reproduce sus fallidas pretensiones conciliatorias.

»Es de destacar que, como perfectamente queda claro en la misma, el trabajador pretende, antes de nada, su reincorporación a su puesto de trabajo o en la empresa en la misma categoría profesional o similar; pero, además, una indemnización por daños y perjuicios y equivalente a los salarios mensualmente dejados de percibir desde el 1.II.2017.

»

TERCERO.- Resta indicar lo siguiente: »1.- Unidos a las presentes actuaciones (folios 37 y ss.) se encuentran un Listado de los trabajadores de la demandada y un Informe de cotización de la misma, cuyos contenidos doy aquí por íntegramente reproducidos.

»2.- Para el año 2017 en su integridad, el SAS tiene contratado con la demandada un total de 80.129 horas de seguridad en el Proyecto Centros Sanitarios del SAS en Málaga .

»De acuerdo con el Convenio colectivo vigente para dicho año, la jornada ordinaria de vigilante de seguridad contratado a tiempo completo es de 1.782 horas.

»Si dividimos 80.129 horas entre 1.789 horas, el resultado es que 44,96 vigilantes (45 en realidad) son necesarios para cubrir, durante todo el año 2017, el referido Proyecto .

»No obstante, para el año 2017, la demandada sólo tiene adscritos al tan mencionado Proyecto 40 trabajadores fijos/estables y entre los que no se encuentra el actor.»

QUINTO.- El 13 de junio de 2017, la demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que interesaba que se revocase dicha sentencia y se desestimase la demanda, e impugnarse por el demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 28 de septiembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 14 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda del trabajador y ordenó a la empresa la readmisión desde su situación de excedencia voluntaria y la condenó al pago de 1.546,80 euros mensuales desde el 1 de febrero de 2017 hasta que dicha readmisión fuese efectiva.

Contra esa decisión, la empresa interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se desestimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el trabajador.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, con amparo en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa las siguientes modificaciones: En primer lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado primero, punto 1, identificando en apoyo de tal modificación el documento número 11 de su ramo de prueba (folio 671), defendiendo la relevancia de la modificación, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «...adscrito al centro del Hospital Regional Universitario Carlos Haya (H.R.U.C.H) que está integrado por Hospital General, Hospital Materno Infantil, Hospital Civil, Hospitl Ciudad Jardín y Centro de Alta resolución (a éste último, en concreto, estaba adscrito el demandante).» En segundo lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado tercero, apartado 2, párrafo primero, identificando en apoyo de la misma el documento número 11 (folios 679 a 682), todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «Con fecha 29 de noviembre de 2.013 Eulen Recibe comunicación procedente del Servicio Andaluz de Salud en el que se comunica lo siguiente: Se ha iniciado desde esta Plataforma Logística de Contratación, Incidente de Ejecución relativo a una disminución del importe adjudicado en el Contrato NUM001 con CCA +LDSR95, (servicio de vigilancia y seguridad de los centros vinculados a la plataforma logística sanitaria del SA5) del que esa empresa es adjudicataria, siendo tramitado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del RD1098/2001, de 12 de octubre y que circunstancias económica de limitación presupuestaria del gasto exigen.

»Es por ello, que se solicita Aceptación Expresa a la disminución del importe del contrato en los términos que se detallan, y para el periodo 1/12/2013 830/11/2014 así como para periodos posteriores en el caso que dicho contrato fuese objeto de prórroga leal.

(....) »El detalle Horario es el que se detalla a continuación »Órgano gestor horas anuales desde 01/12/2013 »H.R.U.C.H...................................70.836,50' »(Hospital Regional Universitario Carlos Haya) .» En tercer lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado tercero, apartado 2, párrafo tercero, identificando en apoyo de la misma el documento número 11 (folios 671 y 679), todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa, en la que se reitera la anterior, con el añadido siguiente: «De acuerdo con el Convenio Colectivo vigente para dicho año, la jornada ordinario de vigilante de seguridad contratado a tiempo completo es de 1.782 horas.

»Si dividimos 70.836,50 horas entre las 1.782 horas, el resultado es que 39,75 vigilantes (40 en realidad) son necesarios para cubrir, durante todo el año 2017 el Hospital Regional Universitario Carlos Haya.

»No obstante, para el año 2017, la demandada sólo tiene adscritos el tan mencionado Proyecto 40 trabajadores fijos/estables y entre los que no se encuentra el actor.» Y en cuarto lugar, para que se añada un nuevo hecho, el cuarto, en el orden que propone, identificando la vida laboral de la empresa y los TC2 (folios 36 a 75 y 249 a 535), todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: «Eulen Seguridad no ha contratado desde el 1 de febrero de 2.017 a ningún trabajador con carácter indefinido, solo ha realizado contratos con carácter temporal.» La parte recurrida impugna las modificaciones propuestas poniendo de manifiesto esencialmente que el servicio adjudicado comprendía todo el complejo hospitalario, que incluía el Centro Regional de Transfusiones Sanguíneas, que la empresa pretendía eliminar con la revisión propuesta; que el lugar de prestación de los servicios indicado en el contrato de trabajo fue el de dicho complejo hospitalario y el de sus «centros dependientes»; y que el número de horas realizadas no podía ser atendidas por los 40 trabajadores que defendía la empresa.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial ha señalado que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello: a) Se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y -en consecuencia- no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

b) Para que la denuncia del error pueda ser apreciada es preciso -entre otros requisitos- que el texto cuya incorporación se pretenda resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y que no se ampare en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, no es posible sustituir sus objetivo criterio por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente].

c) La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ] En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en instancia (testifical, pericial y documental) corresponde al órgano sentenciador, valoración debe prevalecer sobre la del recurrente, salvo que éste acredite que se sustenta en hechos erróneos o inexistentes o que, dados los hechos probados, la valoración resulta irracional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016 ]).



CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al supuesto examinado, las modificaciones que se pretenden no pueden ser acogidas por las razones siguientes: Respecto de la matización que pretende introducir sobre la adscripción del trabajador, si bien no parece existir ese Proyecto al que se refiere el relato judicial, se trata claramente de la denominación empresarial que se le ha dado internamente a los servicios adjudicados según se indica en los gráficos de servicio (folios 91 a 101), en este caso -parece olvidarlo la empresa- el «servicio de vigilancia y seguridad en diversos centros sanitarios de la provincia de Málaga», según consta en el Pliego de prescripciones técnicas, que es el documento que identifica (folio 654). De ahí que la interesada exclusión de uno de los centros integrantes de cada uno de los denominados «Centros gestores» (folio 670), resulte inadmisible. En todo caso, y como subraya el trabajador, la conformación de ese apartado del relato judicial, en cuando a la designación de los centros, se correspondería con el lugar de trabajo especificado al tiempo de convertirse su contrato temporal en indefinido: «COMPLEJO HOSPITALARIO 'CARLOS HAYA' Y CENTROS DEPENDIENTES» (folio 9).

Tampoco cabe introducir en la versión de los hechos que se estiman ciertos, la disminución del importe del contrato -que es lo que, en definitiva, se aspira con la revisión de hecho tercero-, pues aun cuando así aparezca así en el documento que se identifica (folio 679), también consta inequívocamente en el documento 11 del ramo de prueba del trabajador (folios 198 a 206), expresamente ponderado por el magistrado de instancia, junto con el convincente interrogatorio de uno de los testigos comparecidos, para justificar el hecho probado 3º.2 -en realidad, el hecho tercero-, tal como así se indica en el fundamento de derecho primero de la sentencia, en donde se da cumplimiento a la exigencia del artículo 97.2 de la LRJS .

Por último, al margen de que su planteamiento se hace en sentido parcialmente negativo, resulta innecesaria la añadidura relativa a las contrataciones desde el momento en el que la sentencia da por reproducido el listado de trabajadores que figuran en la Tesorería General de la Seguridad Social (hecho probado tercero, 1), que se corresponde con el informe de vida laboral aportado por la empresa como documento 7 (folios 229 a 248), lo que permite a la Sala ponderar el alcance de la contratación habida en la empresa en el periodo de referencia.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET]; y del artículo 48 del Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad, así como «la jurisprudencia dimanante del mismo, en concreto STSJ de Madrid de 11 de mayo de 2.015 o de 8 de mayo de 2.015 y TSJ de Baleares de 5 de marzo de 2.015 ».

Luego de calificar la sentencia de «despropósito», la parte recurrente argumenta que la misma se basa en aquel documento 11, cuando el Centro Regional de Transfusiones no forma parte del Hospital Regional Universitario Carlos Haya, por lo que al haberse reducido el número de horas contratadas, no podía concluirse que existiesen «cinco vacantes virtuales», llegándose a preguntar: «¿qué es eso de virtual?». Sostiene además que se había acreditado que no se realizaron contrataciones indefinidas, y que las temporales realizadas obedecían a diversas casusas, ninguna de ellas a la cobertura de vacantes. Por último, recuerda que la empresa tiene libertad para reducir su plantilla no cubriendo las vacantes que pudieran producirse.

La parte recurrida impugna el motivo, tras reparar en el «cariz vehemente y fuera de lugar» de las alegaciones de la parte recurrida, defiende que el número de horas de servicio en 2017, cuando el trabajador trató de hacer efectiva su reincorporación, era superior a los trabajadores asignados al servicio, lo que ponía de manifiesto que sí existía la posibilidad de reintegrar al trabajador al servicio. Y resalta que la contratación temporal lo que indicaba era que se estaban cubriendo las vacantes mediante contratos eventuales en fraude de ley.



SEXTO.- El artículo 46 del ET , bajo el epígrafe Excedencias , tras indicar en el apartado 1 que la excedencia podrá ser voluntaria o forzosa , establece en el apartado 2 que el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor de a cuatro meses y no mayor a cinco años , añadiendo el apartado 5 de dicho precepto -por lo que interesa a este recurso- que el trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

Por su parte, el artículo 48, párrafo sexto, del Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo julio 2015-2016 . [en adelante, CCOL] establece que el reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su nivel funcional; si no existiera vacante en el nivel funcional propio y sí en otro inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante en su nivel funcional.

Sobre dicha institución , la jurisprudencia ha expresado que el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores . Derecho condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, susceptible de ser ejercitado de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso. Por otro lado, ha precisado que si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa . Por otro lado, y finalmente, no es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2013 [ROJ: STS 4794/2013 ], seguida por esta Sala en sentencia de 1 del 24 de abril de 2014 [ ROJ: STSJ AND 4153/2014 ]).

SÉPTIMO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente razonamiento: «3.- La demandada niega la existencia de vacante alguna y ocupable por el actor porque, insiste una y otra vez, desde el 1.II.2017 y hasta la actualidad, ningún trabajador por la misma ha sido contratado con el carácter de fijo, y esto último es verdad.

»Olvida empero la empresa que, a dicha fecha, en el mismo nivel funcional del actor existían en realidad nada menos que 5 vacantes virtuales , en el sentido siguiente: »Si, como así ha sido probado, aquélla venía obligada a asegurar al SAS, para todo el año 2017, un total de 80.129 horas de seguridad en su Proyecto Centros Sanitarios de Málaga , esto sólo puede en realidad asumirse adscribiendo al meritado Proyecto 45 vigilantes, bien indefinidos o con contrato temporal estable y garantizado por al menos 1 año, pero además a jornada laboral completa.

»Sin perjuicio claro está de que, a su vez, las bajas temporales (en su más amplio sentido) de este personal fijo o estable en el tan mentado Proyecto , pueda justificadamente cubrirse con personal inestable y temporal y con contratos de muy corta o corta duración.

»4.- Nada de lo reseñado, empero, en el penúltimo párrafo anterior, ha demostrado la demandada en juicio, que claramente disponía a su alcance de la más absoluta cercanía y facilidad probatoria al respecto, y es por esto que, sin necesidad de argumento más, y al existir en realidad vacantes en el Proyecto a que está adscrito el actor, su demanda debe ser íntegramente estimada.

»En su virtud, la demandada ha de reincorporar de inmediato al demandante y con efectos retroactivos 1.II.2017, y debe abonarle además desde dicha fecha y hasta su efectiva reincorporación, mensualmente, en concepto de daños y perjuicios, la suma bruta de 1.546,80 euros, equivalente al monto del salario que, también de manera mensual, el mismo habría percibido de manos de la demandada si, como era su deber, la misma lo hubiera empleado en la dicha fecha.» OCTAVO.- Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, debe repararse nuevamente en el repetido documento 11 del ramo de prueba del trabajador. Se trata de un documento que, precedido de un resumen de las horas de trabajo, está integrado por unos cuadrantes conteniendo el número de horas realizadas por los trabajadores que aparecen identificados, mes a mes, durante 2017, y referidos a «CARLOS HAYA», «CARLOS HAYA 2», «MATERNO 1», «MATERNO 2», «HOSPITAL CIVIL 1», «HOSPITAL CIVIL 2», «CARE» y «C.R.T.S» (folios 199 a 206). Así mismo, figuran unas firmas y un sello de la sociedad recurrente, cuadrantes que, además, fueron refrendados por un testigo cuya declaración adjetivó el juzgador de instancia como muy creíble y convincente .

Partiendo del dato extraído de tales pruebas, el de que las horas realizadas en todos esos centros alcanzaron un número que no se correspondía con las que resultante de atender a la jornada anual convencional, una vez dividida por el número de trabajadores adscritos al servicio, cabe inferir, sin violentar ninguna regla lógica, que existe un déficit de personal que hace injustificable la negativa de la empresa a reintegrar al servicio al trabajador excedente.

Lo que ha hecho el magistrado de instancia, en definitiva, ha sido presumir que son necesarios en el servicio al menos otros cinco trabajadores, o, en otras palabras, que existirían otros tantos puestos sin cubrir, conclusión a la que cabe llegar según autoriza el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], referido a las Presunciones judiciales , cuando en su apartado 1 establece que a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Como se ve, se trata de una virtualidad legalmente admitida, por más que la parte recurrente venga a rechazarla no sin cierta aspereza. Rechazo, por otro lado, paradójico, pues la revisión de los hechos declarados probados que ha planteado, defendiendo un número inferior de horas, unas 70 mil anuales, en lugar de las 80 mil admitidas en la sentencia, se sigue el mismo esquema lógico.

Sea como fuere, no debe perderse de vista la referencia convencional para el reingreso de los excedentes se sitúa en la plaza vacante , lo que apunta a la idea de que los puestos de trabajo estén preestablecidos. De ahí que la determinación de tales necesidades cifradas exclusivamente en las horas de servicio contratadas pueda resultar insuficiente en trances como éste.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al reconocer el derecho al reingreso, no infringió los preceptos invocados, lo que conduce a la rechazo del motivo de suplicación.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , incluida la condena en constas prevista en el artículo 235.1 de dicha norma , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Eulen Seguridad, S.A., y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 1 de junio de 2017 .

II.- Se impone a dicha recurrente el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios del letrado don Sergio Molina Fernández, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €).

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 178517; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 178517. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.