Sentencia SOCIAL Nº 277/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 761/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

OVIEDO- ASTURIAS

AUTOS: DEMANDA 761/2019

SENTENCIA: 00277/2020

ASUNTO: DESPIDO Y CANTIDAD

En Oviedo, a 18 de septiembre de 2020

Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez, del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 761/2019 sobre DESPIDO Y CANTIDAD, seguidos a instancia de DOÑA Berta que comparece representado por el Letrado don Alejandro Suárez Lobato frente a la empresa WORLDPROOF IBERIA SL que no comparece pese a haber sido citada legalmente, y contra el FOGASA, que comparece representado por la Letrado doña Beatriz Brabo Barrero.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de octubre de 2019, la parte actora presentó demanda sobre DESPIDO contra la empresa WORLDPROOF IBERIA SL y contra el FOGASA, en la que, tras la relación de hechos y fundamentos de derecho, suplicaba que se dicte sentencia que acoja sus pretensiones.

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el día 20 de enero de 2020,ratificándose la parte actora en su escrito de demanda, no compareciendo la empresa demandada y oponiéndose el FOGASA a la demanda en el sentido que consta en acta, interesando, en caso de estimarse la improcedencia del despido, la extinción de la relación laboral conforme al art 110.1.a de la LRJS.

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, acordándose la práctica de Diligencias Finales, tras las cuales quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Doña Berta, cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios por cuenta de la empresa demandada WORLDPROOF IBERIA SL, desde el 26 de abril de 2019, en virtud de contrato de trabajo de carácter temporal, siendo su jornada a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de ayudante de limpieza, percibiendo un salario día de 38,65 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-El 21 de septiembre de 2019 la actora inició proceso de It derivado de accidente de trabajo.

TERCERO.-La actora fue dada de baja en la empresa el 20 de septiembre de 2019.

CUARTO.-La actora reclama a la empresa la cantidad total de 7-345,60 euros según el siguiente desglose:

Diferencias salariales por diferente categoría... 3.276,85 €

Horas Extras (217 horas extras)... 4.068 €

QUINTO.-La empresa figura dada de baja en la TGSS desde el 13 de octubre de 2019.

SEXto.-La actora no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

SEPTIMO.-La actora presentó papeleta de conciliación contra la entidad demandada en fecha 9 de octubre de 2019, habiéndose celebrado acta de conciliación el 22 de octubre de 2019 con el resultado de Intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesa la actora en la demanda que dio origen a este procedimiento que se declare la improcedencia del despido de que fue objeto, alegando que fue objeto de un despido verbal, y asimismo reclama la cantidad de 7.345,60 euros por los conceptos expresados en la demanda.

La empresa no compareció a la vista.

EL FOGASA se opone a la demanda en cuanto a las cuantías por diferencias salariales por superior categoría y horas extras, debiendo estarse a resultas de la prueba, y alega que para el caso de declaración de improcedencia del despido, opta en virtud de lo dispuesto en el art 110.1.a de la LRJS por la extinción de la relación laboral y el abono de la indemnización al haber causado la empresa baja en la seguridad social.

SEGUNDO.-En primer lugar debe fijarse cuál es la categoría de la actora, pues reclama en la demanda que su categoría es la de Camarera de Pisos, no la de Ayudante de Limpieza que figura en su contrato. Pues bien, a falta de otra prueba objetiva, debemos estar a lo pactado en el contrato que ha sido aportado por la actora en su ramo de prueba, fijando su categoría en la de Ayudante de Limpieza. En cuanto a la jornada, si bien es cierto que en su contrato figura la de 20 horas semanales, en la vida laboral y en la consulta aportada por el FOGASA se aprecia que su jornada era a tiempo completo.

TERCERO.-Con carácter general se mantiene por la jurisprudencia que para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone. Y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala que son, de necesaria concurrencia simultánea:

a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

En el presente caso, analizado el contrato no consta especificada la obra o servicio que constituye su objeto, lo que ya justifica considerar el contrato celebrado en fraude de ley considerar la relación laboral indefinida. Fijado lo anterior, los hechos descritos como probados han sido acreditados por la documental aportada por la parte actora y por el FOGASA, no habiendo sido contradichos por la empresa que no ha comparecido al acto del juicio; y constituyen un despido, que ha declarase improcedente por aplicación de lo dispuesto en el art. 55 del E.T.

El artículo 55.4 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, establece que el despido se considerara improcedente cuando su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo, es decir, cuando no se notificara por escrito al trabajador, haciendo constar los hechos que lo motivaron y la fecha en que tendrá efectos, como acontece en las presentes actuaciones, lo que determina, la declaración de improcedencia del despido examinado.

La exigencia de forma escrita tiene un fundamento evidente, la garantía del derecho de defensa del trabajador. Lo que se relaciona necesariamente con la exigencia de que es al empresario a quien corresponde acreditar la veracidad de los hechos imputados además de su gravedad y suficiencia a efectos de despido.

Por todo lo anterior, y dado que la actora fue dada de baja en la TGSS por parte de la empresa sin remitirle comunicación alguna, procede la estimación de la demanda de despido, y declarar la improcedencia del despido de fecha 20 de septiembre de 2020, fecha de la baja en la TGSS.

Ahora bien, con las consecuencias de la extinción de la relación laboral indicadas en el Art. 110 1.a, al haber efectuado el FOGASA la opción por la indemnización y al encontrarse la empresa de baja en actividad desde el día 13 de octubre de 2019. Por lo que procede la declaración de improcedencia del despido y con las consecuencias indicadas la aplicación del R. D. Legislativo 2/2015, 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en concreto el art 56 del ET. El Art. 56,1 y 2 E.T dispone Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Partiendo de una antigüedad de 26 de abril de 2019, fecha de despido el 20 de septiembre de 2019 y fijado el salario día en 38,65 euros (conforme fija en su demanda para la categoría de Ayudante de limpieza), le corresponde percibir a la actora una indemnización de 531,44 €.

CUARTO.-Procede concretar en este punto la legitimación del FOGASA para efectuar opción en el acto de la vista de juicio por despido para el caso de declararse la improcedencia, y que ha sido objeto de pronunciamiento reciente por el Tribunal superior de Justicia de Asturias en sentencia dictada el 8 de mayo de 2018 en Recurso 725/18 que indica literalmente La cuestión objeto de enjuiciamiento se centra en determinar la validez y eficacia de la solicitud de extinción del contrato de trabajo efectuada por el Fondo de Garantía Salarial en el acto de la vista oral ante la imposibilidad de readmisión del trabajador, conforme se detalla en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución recurrida, solicitud con la que aquél se mostró conforme. Dispone el antes citado artículo 110 de la referida Ley Procesal en su apartado 1 a), bajo la rúbrica 'Efectos del despido improcedente', que 'si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112'. Aún siendo cierto que la redacción literal del precepto que antecede solo atribuye a la parte titular del derecho a optar entre la readmisión o la extinción indemnizada, la posibilidad de anticipar tal opción al momento del acto del juicio oral, no lo es menos que resulta razonable otorgar dicha facultad también al Organismo demandado en los casos en los que el empresario no comparece a dicho juicio y constan datos demostrativos de la imposibilidad de tal readmisión, como es el supuesto examinado, en cuyo Fundamento de Derecho Primero expresamente se constata que resulta 'acreditado suficientemente a medio de documental obrante en autos que la empresa efectivamente ha cesado en su actividad', cerrando 'sin dar ningún tipo de explicación ni alternativa al trabajador', y ello fundamentalmente porque la redacción del artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que regula la intervención del Fondo de Garantía Salarial en el proceso laboral, ha ampliado las facultades que le reconocía el anterior precepto 23 de la Ley de Procedimiento Laboral, al afirmar la posibilidad de comparecer aquél como parte en defensa de los intereses públicos que gestiona (nº 1 de ése precepto), siendo su llamada al proceso obligatoria en el caso de empresas desaparecidas (nº 2), estableciendo expresamente su nº 3 que 'el Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten'. Finalmente su nº 5 le impone, en los supuestos del apartado 2 de dicho artículo y cuando comparezca en juicio en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, 'alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes'.De cuanto antecede cabe razonablemente concluir que dentro de las citadas amplias facultades reconocidas al Organismo demandado puede incluirse también la opción que contempla el reiterado articulo 110.1 a) de la Ley Procesal.

En ese mismo sentido se ha pronunciado el TS en sentencia de fecha 5 de marzo de 2019.

QUINTO.-En cuanto a la demanda de cantidad, debe recordarse que corresponde a la parte actora la justificación de los servicios cuya retribución pretende, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 1992 y 12 de julio de 1994, -hecho constitutivo-, en tanto que la empresa, viene obligada a la probanza de su abono -hecho impeditivo-, en aplicación del principio procesal de la carga de la prueba del artículo 217.3 de la L.E.C.

En el presente caso, no procede reconocer las diferencias salariales reclamadas por superior categoría, al no haberse acreditado, como hemos razonado, que ejerciese esas funciones. Ahora bien, entre la reclamación de las diferencias salariales contenida en el hecho cuarto de su demanda, reclama la totalidad del mes de septiembre, sin realizar descuento alguno de cantidad percibida, lo que supone que ese mes no lo cobro; así que no habiendo acreditado la empresas su abono correspondiéndole la carga de la prueba, le corresponde abonar a la actora la suma de 773 euros por el salario de septiembre debido.

En cuanto a las horas extras reclamadas, debe recordarse que en nuestra jurisprudencia es clásica la exigencia de que el trabajador que formula una reclamación como la aquí enjuiciada acredite que ha trabajado las horas extraordinarias en que basa la misma, debiendo hacerlo de forma detallada y minuciosa ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1989 por todas), por lo que se ha de exigir cumplida prueba de su realización hora a hora y día a día, por no ser 'sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que le incumbe la carga de la prueba' ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 1968, 31 de enero de 1990, 11 de junio de 1993, entre otras), ahora bien, ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada se habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria.

Pues bien, en el presente caso, no se ha desplegado prueba que acredite la realización de las horas extras reclamadas. Por lo que se desestima la reclamación de horas extras.

SEXTO.-El FOGASA estará a la responsabilidad del art 33 del ET.

SEPTIMO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el art. 191 LRJS.

Fallo

Estimando parcialmente la demanda de DESPIDO formulada por DOÑA Berta frente a la empresa WORLDPROOF IBERIA SL, y contra el FOGASA debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto la actora, por hecha la opción a favor de la indemnización, declarando extinguida la relación laboral desde el día del despido, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la actora la cantidad de 531,44 euros en concepto de indemnización. Declarando la responsabilidad del FOGASA dentro de los limites legalmente establecidos.

Estimando parcialmente la demanda de Cantidad formulada por DOÑA Berta frente a la empresa WORLDPROOF IBERIA SL, y contra el FOGASA debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad total de 773 euros por el concepto de salario de septiembre de 2019; declarando la responsabilidad del FOGASA dentro de los límites legalmente establecidos.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la LRJS.

Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta nº 3361 0000 65 0761 19, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.

Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en cuenta bancaria 3361 0000 65 0761 19, acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.

En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.

Así, lo acuerdo mando y firmo.