Sentencia Social Nº 2771/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2771/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002771/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 02771/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2771/09

Sentencia número: 888/09

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dña. CONCEPCION MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2771/09, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ, en nombre y representación de Juan Manuel contra la sentencia de fecha 13 DE ENERO DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de MADRID, en sus autos número 198/08, seguidos a instancia de la citada parte RECURRENTE frente a TRANSPORTES TORRES SANCHEZ, S.L, en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCION MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- El actor, D. Juan Manuel , ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa Transportes Torres Sanchez S.L con una antigüedad del 16.11.06, categoría profesional de conductor, y con un salario mensual de 1.572,93 euros con prorrata de pagas extras.

2º.- La prestación de servicios se inició en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción suscrita el 16.11.06; en él se estipuló una jornada de 40 horas semanales.

3º.- Los servicios prestados por el actor consistieron en el reparto de material de obra de la empresa Andamios MAF (con domicilio en Valdemoro) a distintos centros de Madrid y provincias limítrofes (como Guadalajara).

4º.- Por lo general el actor realizaba una jornada de 8:00 a 16:00 horas, con dos horas de descanso.

5º.- El actor causó baja en la empresa el 15.11.07 por fin de contrato; interpuso demanda por despido finalmente conciliada el 18.2.08 ante el Juzgado de lo Social 3.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Juan Manuel frente a TRANSPORTES TORRES SANCHEZ, S.L, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21 de mayo de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 18 de noviembre de 2009, señalándose el día 2 de diciembre de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación de 4.280 ? por la realización de 471 horas extraordinarias en el período comprendido entre el 01/01/2007 y el a 31/10/2007, y mora, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de D. Juan Manuel , en el que se articulan cuatro motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 87.2, 90.2, 94.2, 97.2, 194.2 y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , del artículo 217, ordinales 5 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, y de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe la literalidad, de sus tres pretensiones que:

"En primer lugar, se denuncia violación del indicado art. 24 de la CE , por la indefensión que nos provoca el hecho de que por Auto de 29/02/2008 se hubiera aceptado la práctica de determinadas pruebas solicitadas en tiempo y forma en la demanda (01/02/08), y tras haber sido requerida la empresa para la aportación al acto de juicio, esta prueba no se llevara a la práctica, pese a la protesta de esta parte. Tampoco se ha ordenado su práctica como diligencia para mejor proveer."

"También se denuncia una valoración inadecuada de la prueba y, consiguientemente, vulneración de nuestro derecho a la tutela judicial efectiva. Manifestación que se realiza a efectos de la habilitación futura del correspondiente Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional, a los efectos previstos en el artículo 44.1.c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.", y se añade que "en consecuencia, deben excluirse de la resultancia fáctica de la sentencia toda valoración judicial que no constituyan hechos probados y la Sala, en su caso, si no se declarase la nulidad de la sentencia recurrida y no se retrotrayeran las actuaciones para que como corresponde el Juez a quo valore adecuadamente la misma, debe en sus facultades valorar globalmente la prueba, dada la irracional e injustificada valoración de la misma vulneradora de nuestro derecho a la tutela judicial efectiva."

"En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida los hechos recogidos no sólo son genéricos y no están dotados de la concreción requerida y proporcional a la exigida a esta parte, sino que, además, son incompletos. Insuficiencia que, si no es subsanada, impide u obstaculiza la resolución adecuada de la litis."

El examen del caso ahora enjuiciado requiere, con carácter previo, sintetizar la que viene siendo la doctrina uniforme del Tribunal Constitucional en materia de derecho a la prueba en la medida en que, sólo posteriormente, se puede verificar o no su proyección en el asunto ahora litigioso.

Para ello baste con recordar lo declarado en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 165/2001, de fecha 16/07/2001 , donde se sintetizan las líneas principales de esta doctrina:

a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (Sentencias del Tribunal Constitucional nº 168/1991, de 19/07/1991; 211/1991, de 11/11/1991; 233/1992, de 14/12/1992; 351/1993, de 29/11/1993; 131/1995, de 11/09/1995; 1/1996, de 15/01/1996; 116/1997, de 23/06/1997; 190/1997, de 10/11/1997; 198/1997, de 24/11/1997; 205/1998, de 26/10/1998; 232/1998, de 01/12/1998; 96/2000, de 10/04/2000 ), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi (Sentencia del Tribunal Constitucional nº 26/2000, de 31/01/2000 ).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (Sentencias del Tribunal Constitucional nº 149/1987, de 30/09/1987; 212/1990, de 20/12/1990; 87/1992, de 08/06/1992; 94/1992, de 11/06/1992; 1/1996; 190/1997; 52/1998, de 03/03/1998; y 26/2000 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento (Sentencias del Tribunal Constitucional nº 101/1989, de 05/06/1989; 233/1992, de 14/12/1992; 89/1995, de 06/06/1995; 131/1995, de 11/09/1995; 164/1996, de 28/10/1996; 189/1996, de 25/11/1996; 89/1997, de 10/11/1997; 190/1997, de 10/11/1997; y 96/2000, de 10/04/2000 ).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo el Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, el Tribunal Constitucional sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial (Sentencias del Tribunal Constitucional nº 233/1992, de 14/12/1992; 351/1993, de 29/11/1993; 131/1995, de 11/09/1995; 35/1997, de 25/02/1997; 181/1999, de 11/10/1999; 236/1999, de 20/12/1999; 237/1999, de 20/12/1999; 45/2000, de 14/02/2000; 78/2001, de 26/03/2001 ).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" (Sentencias del Tribunal Constitucional nº 1/1996, de 15/01/1996; 219/1998, de 17/12/1998; 101/1999, de 31/05/1999; 26/2000, de 31/01/2000; 45/2000, de 14/02/2000 ). A tal efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo (Sentencias del Tribunal Constitucional nº 1/1996, de 15/01/1996; 164/1996, de 28/10/1996; 218/1997, de 04/12/1997; 45/2000, de 14/02/2000 ).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas (Sentencias del Tribunal Constitucional nº 149/1987, de 30/09/1987 y 131/1995, de 11/09/1995 ); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia (Sentencias del Tribunal Constitucional nº 116/1983, de 07/12/1983; 147/1987, de 25/09/1987; 50/1988, de 02/03/1988; 357/1993, de 29/11/1993 ), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (Sentencias del Tribunal Constitucional nº 30/1986, de 20/02/1986; 1/1996, de 15/01/1996; 170/1998, de 21/07/1998; 129/1998, de 16/06/1998; 45/2000, de 14/02/2000; 69/2001, de 17/03/2001 ).

Debe igualmente, en segundo lugar, verificarse si las pruebas solicitadas y no admitidas constituyen "pruebas pertinentes", entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi, si bien partiendo de la base de que el examen sobre la legalidad y pertinencia de las mismas corresponde a los Jueces y Tribunales y de que el Tribunal Constitucional tan sólo es competente para controlar estas decisiones judiciales cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable. En este punto conviene recordar cuál ha sido la motivación sobre la que los órganos judiciales han ido sustentando a lo largo del procedimiento la inadmisión de las pruebas solicitadas.

El Tribunal Constitucional, finalmente, viene aseverando que no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional nº 26/2000, de 31/01/2000 ).

Pues bien, a la luz de la doctrina constitucional anteriormente significada en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la representación procesal de la parte actora, en su demanda solicitó mediante el Segundo Otrosí, epígrafe IV documental, ordinal 5, y se transcribe su literalidad "Las cartas de porte y los documentos de control de mercancías relativos al transporte realizado por el demandado para la empresa ANDAMIOS MAF." (folios 1 a 5), y el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid, la admitió conforme a lo solicitado, en su Auto de fecha 21/02/2008 (folios 6 a 8).

Llegado el día de juicio oral la mercantil TRANSPORTES TORRES SÁNCHEZ, S.L., no aportó conforme a lo solicitado por la parte y admitido por el Juzgado, ni las cartas de porte y los documentos de control de mercancías relativos al transporte realizado por el demandado para la empresa ANDAMIOS MAF, ni los discos diagrama de tacógrafo correspondientes a los servicios de transporte realizados por el demandante, como es de ver a su ramo de prueba, lo que determinó que la representación procesal del trabajador, en la fase de conclusiones, hiciera constar la falta de colaboración empresarial, en el esclarecimiento de la verdad, y manifestara que debían estimarse probadas las alegaciones efectuadas en la demanda en relación con la prueba acordada, conforme a lo dispuesto en el artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (como es de ver al minuto 12.05 del soporte audiovisual del Acto de juicio Oral).

Sentado lo anterior, se ha de señalar por la Sala que la Carta de porte firmada por ambas partes hará fe de la conclusión y del contenido del contrato, así como de la recepción de las mercancías por el porteador, salvo prueba en contrario ex artículo 14 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre , del contrato de transporte terrestre de mercancías (BOE nº 273/2009, de 12 de noviembre), pero, a criterio de la Sala, no se puede afirmar que los citados documentos estén dotados de cierta relevancia en relación con los hechos que se querían probar en la decisión final del pleito, esto es, la realización de 471 horas extraordinarias por parte del trabajador.

Además, las cartas de porte y los documentos de control de mercancías relativos al transporte realizado por el demandado para la empresa ANDAMIOS MAF, y los discos diagrama de tacógrafo correspondientes a los servicios de transporte realizados por el demandante, que no han sido aportados por la demandada, han de ser puestos en relación con los albaranes de la mercantil TRANSPORTES TORRES SÁNCHEZ, S.L., obrantes a los folios 75 a 182 de las actuaciones, en los que el trabajador hace constar la hora inicial y la hora final del porte realizado para la mercantil ANDAMIOS MAF, en orden a la realización de las pretendidas horas extraordinarias, por lo que, a criterio de la sala, de haberse practicado la prueba deliberadamente omitida por la mercantil TRANSPORTES TORRES SÁNCHEZ, S.L., la resolución final de proceso hubiera sido la misma, como después se verá.

Y además, y siendo cierto lo anterior, también lo es que la Ley de Procedimiento Laboral concede al Juzgador de instancia la facultad discrecional, y no le impone la obligación, de estimar probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, conforme al artículo 94.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , y que no por ello se puede apreciar indefensión del actor, la cual solamente puede ocasionarse cuando el órgano judicial ha llevado a cabo una indebida limitación de los medios de defensa (alegación y prueba) de la parte, debiendo alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva o en otras palabras, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (Sentencia del Tribunal Constitucional nº 52/1997, de 17/03/1997 y las que en ella se citan).

Asimismo interesa a la Sala significar que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Finalmente, se ha de significar que si bien es cierto que, como la representación procesal de la parte actora alega, tal prueba fue en su día correctamente propuesta y admitida por el Juzgador, ante su omisión en el acto de la vista, debió la parte accionante recabar en práctica, haciendo constar así su interés y protesta o en todo caso, solicitar del Juzgador la verificación de tal probanza como una diligencia para mejor proveer ex artículo 88 de la Ley de Procedimiento Laboral (y 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que como es de ver en el soporte audiovisual del Acto de juicio Oral, no se hizo por la parte hoy recurrente.

En definitiva, y conforme a todo lo anteriormente razonado, no cabe hablar de infracción de normas o garantías del procedimiento, generadoras de indefensión, que deban comportar la nulidad pretendida al amparo del artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, de 7 de abril .

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 97.2, 194.2 y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del artículos 24.1 de la Constitución, y de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe la literalidad, que "el prejuicio que se contiene en la Sentencia de instancia en cuanto a la jornada y los descansos intrajornadas, apoyado en un documento que no acredita, como hemos indicado la jornada realizada, permite su inacción en la valoración de la prueba presentada por esta parte y, además, fundamenta su valoración parcial y a su arbitrio. De ahí la que este motivo de suplicación deba ser admitido ante la falta de fundamentación lógica de la sentencia y se retrotraigan las actuaciones para que esta pueda ser realizada."

La doctrina inveterada del Tribunal Constitucional, viene señalando en cuanto a la motivación de las Sentencias, que la estructura de la Sentencia contiene, desde siempre, una parte dedicada a justificar jurídicamente la decisión en que termina, parte dispositiva o fallo que lleva dentro el imperium o la potestas. La argumentación que precede a este solemne pronunciamiento judicial le dota de la auctoritas, proporcionándole así la fuerza de la razón.

Ahora bien, la motivación de las Sentencias como exigencia constitucional ex artículo 120.3 de la Constitución, que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial ofrece una doble función. Por una parte da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que proceden, favorece un más completo derecho de la defensa en juicio, y es un elemento preventivo de la arbitrariedad.

La motivación se convierte así en "una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de la exégesis racional del ordenamiento no el fruto de la arbitrariedad" (Sentencias del Tribunal Constitucional nº 159/1989 y 109/1992 , entre otras). Ahora bien, la obligación de motivar, o lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 218 , pide claridad y precisión. No existe norma alguna en nuestras Leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de la las cuestiones que plantee.

Estando pues al caso concreto debe señalarse que la Sentencia impugnada razona en derecho y suficientemente su fallo, siendo su contenido revisable en Suplicación y no ocasiona indefensión alguna al recurrente. La simple discrepancia con los razonamientos del Juzgador, cuando se obtiene sentencia desfavorable a los personales intereses, no puede esgrimirse como ausencia de motivación originadora de supuesta indefensión. Así, la resolución combatida expresamente detalla en cado uno de los hechos que conforman el relato fáctico, y en su Fundamento de Derecho Primero los medios de prueba de los que obtiene su convicción el Juzgador, explicando y razonando el proceso lógico que le ha permitido llegar al mismo, cumpliéndose, así, lo preceptuado por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , posibilitando de este modo su adecuada impugnación.

En cualquier caso, si la representación procesal de la parte actora recurrente entiende que existe error en la valoración de la prueba practicada, la vía adecuada es la del artículo 191, apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral , y no la elegida por la parte para mostrar de forma indirecta su disconformidad con el relato de probados.

En definitiva, y al igual que en el ordinal que antecede, no cabe hablar aquí de infracción de normas o garantías del procedimiento, generadoras de indefensión, que deban comportar la nulidad pretendida al amparo del artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, de 7 de abril .

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Cuarto , para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal "La jornada laboral realizada por el actor, con indicación de los días laborables de cada mes es la siguiente:

Meses del 2007

Enero

Febrero

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Septiembre

Octubre

TOTAL

Días trabajados

22

21

23

19

23

21

22

22

20

22

215

Horas de trabajo

238,50

229

233,50

195

226,25

233

229,75

185

201

220

2.191

Se citan en apoyo de su pretensión los albaranes de trabajos realizados (folios 75 a 182) y las fotocopias de los discos tacográficos (folios 279 a 311).

Si se ponen en relación las tablas efectuadas por la representación procesal de la parte actora, con los documentos que se citan en apoyo de su pretensión, se observa claramente que existen días que se computan en orden a acreditar un exceso de jornada que están huérfanos de toda prueba documental, ad exemplum y sin carácter exhaustivo, los días 2, 3, 4, 5 y 8 del mes de enero de 2007, y también existen días cuyo soporte probatorio se contrae en exclusiva a los discos tacográficos aportados en las actuaciones, de modo que se ha de concluir por la Sala, que de los documentos citados en apoyo de su pretensión, no se infieren de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, las 2.191 horas de trabajo cuya inclusión en el relato de probados se pretende, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El cuarto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre , sobre Jornadas Especiales de Trabajo, y de los artículos 8 y 9 del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías y Operadores de Transporte de la COMUNIDAD DE MADRID, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "lo relevante en este supuesto concreto no son las jornadas laborales, sino las horas de inicio o finalización, dado que no siempre tienen la misma duración. Lo relevante en este supuesto es identificar el momento en el que el trabajador inicia su actividad laboral y el momento en el que la finaliza en los 215 días laborables a los que se extiende nuestra pretensión.", y se añade que "Por ello, tomando en consideración las horas de trabajo realizadas por el actor y las horas ordinarias de trabajo al mes, en atención a la jornada anual convencionalmente establecida las horas de trabajo realizadas por el actor son las siguientes:

Meses del

2007

Enero

Febrero

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Septiembre

Octubre

TOTAL

Días trabajados

22

21

23

19

23

21

22

22

20

22

215

Horas de trabajo

238,50

229

233,50

195

226,25

233

229,75

185

201

220

2.191

Horas de trabajo según C. Colectivo

176

168

184

152

184

168

176

176

160

176

1.720

Horas extras

62,50

61

49,50

43

42,25

65

53,75

9

41

44

471

En cuanto al fondo, y limitada la pretensión de la parte actora en esta sede de recurso a la pretensión relativa a las horas extraordinarias contenida en la demanda rectora de las presentes actuaciones, se ha de comenzar el análisis por la regulación de las mismas que se contiene en el marco convencional.

Así, el artículo 8.1 del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías y Operadores de Transporte de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (BOCM nº 304/2007, de 21 de diciembre), relativo a la jornada, establece y se transcribe su literalidad, que "Para los años 2007 y sucesivos, la jornada ordinaria, para todo el personal incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio, será de 1.768 horas anuales de trabajo efectivo, entendiéndose por tal la efectiva prestación del servicio, por lo que no se computan al respecto los descansos e interrupciones durante la jornada, tales como para comida y bocadillo. Para el cálculo de esta jornada anual se han tenido en cuenta las vacaciones, las 14 fiestas anuales (nacionales, autonómicas y locales) y el día libre que existía en el Convenio anterior, por lo que el número de horas acordado será el que corresponde trabajar efectivamente cada año."

Y el artículo 9 del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías y Operadores de Transporte de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (BOCM nº 304/2007, de 21 de diciembre), relativo a las horas extraordinarias, establece y se transcribe su literalidad, que "Con la finalidad de favorecer la creación de puestos de trabajo se procurará reducir al mínimo indispensable las horas extraordinarias, si bien, dadas las especiales características de esta actividad, los trabajadores se comprometen a realizar las estrictamente necesarias para dar cumplimiento a la inexcusable exigencia de concluir los servicios de carretera, obras, recogida, reparto, carga o descarga de los vehículos y preparación de la documentación de los mismos que estén iniciados con anterioridad a la finalización de la jornada normal diaria de trabajo, respetándose en todo caso los topes legales. La dirección de la empresa informará mensualmente al Comité de empresa o Delegados de personal sobre el número de horas extraordinarias realizadas, especificando las causas y, en su caso, la distribución por secciones.

Las horas de trabajo efectivo que rebasen el máximo legal semanal, pero no superen la jornada ordinaria que en cómputo de cuatro semanas corresponda, según se establece en el artículo 8 , no tendrán naturaleza de extraordinarias. Las que excedan de la jornada correspondiente al período de cuatro semanas, así como las que rebasen las nueve horas diarias de trabajo efectivo, tendrán la naturaleza de horas extraordinarias.

El valor de la hora extraordinaria para 2007 será el reflejado en la tabla salarial anexa."

A su vez, el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo (BOE nº 230/1995, de 26 septiembre ), aplicable al transporte por carretera, distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. De este modo, se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Así pues, y llegados a este punto, se ha de poner de manifiesto que le incumbe la prueba al que reclama su cumplimiento de manera que ha de constar de forma evidente la realización de horas extraordinarias a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en principio, es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/02/1986, 03/06/1990, 21/01/1993 y 11/06/1993 , entre otras), en el sentido de que las horas extraordinarias han de ser probadas para demostrar día a día que el tiempo que se reclama ha sido realmente trabajado por encima de la jornada ordinaria, determinando si lo fue de día o de noche y en días festivos o laborales así como, en su caso, si tal exceso fue o no compensado con descanso posterior y período o momento en que el mismo tuviera lugar y cuya carga recae sobre el que las afirma como causa constitutiva de la obligación del pago que se reclama.

Además a estos efectos, debe entenderse que, salvo las matizaciones que seguidamente se expondrán, en materia de horas extraordinarias no queda alterado el principio de la carga de la prueba, en el sentido de que al demandante le baste ofrecer meros indicios, asumiendo la empresa la obligación de probar la no realización del exceso de jornada. Aparte de que ni indicios concurren sobre la realización de una exceso de jornada por parte del recurrente y de las serias dificultades que implica la demostración de un hecho negativo por parte de la empresa, debe mantenerse el criterio al que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conduce, en materia de horas extraordinarias, a entender que es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama.

Y a mayor abundamiento, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador ni siquiera ha acreditado la realización de un exceso de jornada, puesto que no ha efectuado ninguna distinción material entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, este último no computable a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

Y tampoco ha tenido en cuenta que se entienden por horas de trabajo efectivo, las horas de efectiva prestación del servicio, por lo que no se computan al respecto los descansos e interrupciones durante la jornada, tales como para comida y bocadillo ex artículo 8.1 del Convenio Colectivo de aplicación.

Y finalmente, tampoco ha tenido en cuenta el trabajador que las horas de trabajo efectivo que rebasen el máximo legal semanal, pero no superen la jornada ordinaria que en cómputo de cuatro semanas corresponda, no tienen naturaleza de extraordinarias ex artículo 9 del Convenio Colectivo de aplicación.

En efecto, sólo las horas de trabajo efectivo que excedan de la jornada correspondiente al período de cuatro semanas, así como las que rebasen las nueve horas diarias de trabajo efectivo, tienen la naturaleza de horas extraordinarias ex artículo 9 del Convenio Colectivo de aplicación.

No puede desconocerse por la Sala, que al trabajador, en determinados supuestos, le resulte difícil cumplir con esta carga procesal, pero en modo alguno se puede entender invertida, y si bien el artículo 35.5 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , establece la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador y totalizar el período fijado para el abono de las retribuciones, haciendo entrega de una copia del resumen al trabajador, ello no produce sin más la inversión de la carga probatoria, haciéndose necesario que el trabajador exija su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación, lo que, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador no ha realizado durante la vigencia de su relación laboral.

A mayor abundamiento interesa a la Sala significar, que los discos tacográficos aportados mediante fotocopia por el actor (folios 279 a 311), no sólo por su especial naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, sino que además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha, pero en modo alguno prueban o acreditan las horas de trabajo efectivo o la jornada laboral de quien lo conduce, ni las horas de conducción, de carga o descarga y de simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a los efectos demostrativos de la realización de las horas extraordinarias que ahora se reclaman.

Por último, e igualmente a mayor abundamiento, en relación con la aportación al proceso de la Carta de porte, interesada por la representación procesal de la parte actora, se ha de significar por la Sala, que la Carta de Porte, es el documento que justifica el desplazamiento de mercancías y el contenido de las mismas, pudiendo redactarse en papel o bien en formato electrónico (TEI/EDI), pero en modo alguno prueban o acreditan las horas de trabajo efectivo o la jornada laboral de quien transporta la mercancías, ni las horas de conducción, de carga o descarga y de simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a los efectos demostrativos de la realización de las horas extraordinarias que ahora se reclaman.

En efecto, los transportistas, usuarios del transporte de mercancías y operadores de transporte estarán obligados a documentar cada uno de los envíos en que se materialicen los contratos de transporte de mercancías por carretera que celebren en el correspondiente albarán, carta de porte u otra documentación acreditativa, la cual deberá acompañar a las mercancías en su desplazamiento y en el que deberán constar, al menos, los siguientes datos:

Nombre o denominación social y domicilio de la empresa cargadora.

Nombre o denominación social y domicilio de la empresa que haya realizado la expedición de las mercancías, cuando no coincida con la empresa cargadora.

Nombre o denominación social y domicilio del operador de transporte que, en su caso, hubiese intermediado en la contratación del servicio.

Nombre o denominación social y domicilio de la empresa transportista.

Nombre o denominación social y domicilio del destinatario o consignatario del envío.

Lugares de origen y destino de la expedición de transporte de que se trate.

Fecha de realización del transporte del envío de que se trate.

Matrícula del vehículo o vehículos utilizados en la realización del transporte. Cuando se trate de un conjunto articulado, deberán hacerse constar tanto la matrícula del vehículo o vehículos tractores como las de los semirremolques o remolques arrastrados por los mismos.

Si iniciada la operación de transporte se produjera un cambio de vehículo, esta circunstancia deberá hacerse constar en la documentación de control por la empresa de transportes.

Naturaleza, peso y, en su caso, número de bultos de la mercancía transportada. En los supuestos en que, por razón de las circunstancias en que se produzca la carga del vehículo, resulte de difícil determinación el peso exacto de la mercancía que se va a transportar, se buscará otro tipo de magnitud para determinar su cantidad y peso.

Siempre que así lo soliciten el transportista, el cargador, el expedidor o el destinatario, además de los anteriores se harán constar en la documentación de control las observaciones y/o reservas o cualquier otra indicación que consideren útil.

Cuando así lo soliciten todas las partes intervinientes en el contrato, se hará constar, asimismo, el precio que la empresa cargadora paga por el transporte (cuando el transporte del envío de que se trate sea consecuencia de un contrato previamente formalizado por escrito, bastará con que en la documentación de control se contenga una referencia a éste, siempre que permita identificarlo claramente).

La documentación de control será de libre edición, pudiendo ajustarse al modelo, formato y denominación que más convenga a las partes intervinientes en el contrato, debiendo expedirse tantas copias como partes intervengan en el transporte. La obligación de confeccionar y expedir la documentación corresponderá al cargador o, cuando éste no se hallare presente, al expedidor material de la remesa que se ha de transportar.

Finalizado el transporte del envío de que se trate, el transportista y el cargador y, en su caso, el operador de transportes que hubieran intervenido en el contrato o contratos de que sea consecuencia deberán conservar una copia de la documentación de control, a disposición de la Inspección del Transporte Terrestre, durante al menos un año (artículo 350 del Real Decreto de fecha 22/08/1885 , por el que se publica el Código de Comercio y artículos 10 a 16 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre , del contrato de transporte terrestre de mercancías (BOE nº 273/2009, de 12 de noviembre).

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Juan Manuel y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Juan Manuel y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000352771/09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.