Sentencia SOCIAL Nº 2771/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2340/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Suplicación 2340/17
Recursos de Suplicación - 002340/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSE PEREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2771/2017
En el Recursos de Suplicación - 002340/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 18.01.2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA , en los autos 000666/2016, seguidos sobre
EXTINCION DE CONTRATO CANTIDAD, a instancia de Ambrosio , asistido de la Letrado Sra Paloma
Olarte Momparter, contra APARICIO CONSULTING SLP ( ADMON FRAPOL FREE SLU), ABOGADOS
Y ECONOMISTAS ESPECIALISTAS EN AC SLP), asistido del Letrado Sr Manuel Olaya Portales y
representado por la Procuradora Sra Carmen Vidal Vidal , ADMON CONCURSAL GOYA SESENTA Y
NUEVA SLU), asistido por el Letrado Sr Juan Enrique Blansco Pesado y representada por la Procuradora
Sra CArmen Vidal Vidal, CORPORACION F23 SL, CORPORACION ROS CASARES SL, AUGESCON SL,
GRUPO ROS CASARES SL, ROS CASARES CENTRO DEL ACERO SLU, ES AVILES 177 SL, GOYA
SESENTA Y NUEVE SLU, THYSSEN ROS CASARES SA, GRUPO INDUSTRIAL BRAVA STEEL SLU,
ABAL DISTRIBUCIOIN Y TRANSFORMACION DE PRODUCTOS SIDERURGICOS SLU, FRAPOL REE SLU,
APARICIO CONSULTING SLP ( ADMON CONCURSAL DE CORPORACION F23 S.L.), YURIS CONCURSAL
SLP ( ADMON FRAPOL FREE SLU), ABOGADOS Y ECONOMISTAS ESPECIALISTAS EN AC SLP ( ADMON
FRAPOL FREE SLU), BEGUR INSOLVENCIAS SLP ( ADMON FRAPOL FREE SLU), Isidro ( ADMON
FRAPOL FREE SLU) y Romualdo ( ADMON FRAPOL FREE SLU) , asistidos por el Letrado Sr Juan Enrique
Blasco Pesado y en los que es recurrente APARICIO CONSULTING SLP ( ADMON FRAPOL FREE SLU)
ABOGADOS Y ECONOMISTAS ESPECIALISTAS EN AC SLP) y ADMON CONCURSAL GOYA SESENTA Y
NUEVA SLU), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:ESTIMANDO la demanda presentada por D. Ambrosio contra la CORPORACION F23 SL, CORPORACION ROS CASARES SL, AUGESCON SL, GRUPO ROS CASARES SL, ROS CASARES CENTRO DEL ACERO SLU, ES AVILES 177 SL,, THYSSEN ROS CASARES SA, GRUPO INDUSTRIAL BRAVA STEEL SLU, ABAL DISTRIBUCIQN Y TRANSFORMACION DE PRODUCTOS SIDERURGICOS SLU, FRAPOL FREE SLU y GOYA SESENTA Y NUEVE SLU, habiendo comparecido sus administraciones concursales, DECLARO resuelto el contrato de trabajo que unia a las partes, condenando a las empresas demandadas solidariamente a que aboner al demandante la suma de 364.176~OO euros en concepto deindemnizacion.Asimismo CONDENO a las demandadas solidariamente a abonar al actor la suma de 79.531.23 euros brutos mas 91.100 euros netos, en concepto de salarios mas los intereses del 10% ex articulo 29.3 ET , sin perjuicio de lo loestablecido en el articulo 59 de la Ley Concursal y condenando a la administracion concursal a estar y pasar por tales declaraciones y condenas. '

SEGUNDO. - Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El trabajador demandante, D. Ambrosio , con tarjeta comunitaria NUM000 , ha venido prestando servicios laborales para las empresas codemandadas, con antiguedad de 18-4-1 996 (documentos n.° 1, 2 y 3 de la actora), con categoria profesional de Director de Inv'ersiones y salario bruto mensual de 7.00Q euros con prorrata de pagas extras incluidas, mas 3000 euros liquidos, percibiendo ademas el reembolso de las dietas y gastos derivados del desempeno de su trabajo (documentos n.° 4, 7 y 8 de la actora) y siendo de aplicacion a la relacion el Convenio Colectivo de Oficinas y despachos de la provincia de Valencia. -

SEGUNDO.- Dicha relacion se ha formalizado mediante distintos contratos con las empresas demandadas o sus antecesoras, constando en su vida laboral (documento n.° 3 de la actora) de alta en:1° PREFABRICADOS DE FERRALLASA, desde18-4-1996 a 30-6-2000.°ABAL CONSTRUCCIONES Y OBRAS SL, desde 1-7- 2000 a 31-1-2007 3° CORPORACION ROS CASARES SL, desde 1-2-2007 a 16-2-2009 4° GRUPO INDUSTRIABRAVASTEELSL, desde 1-7-2008 a31-1-2009 2 Entre 16-2-2009 y y 9- 2-2012 el actor estuvo en situacion de excedencia ypresto servicios para AGUAS DE LAS CUENCAS MEDITERRANEAS SA: 5° CORPORACION ROS CASARES SL, desde 2-4- 2012 a 31-5-2012. 6° CORPORACION F23 SL, desde 1-6-2012

TERCERO.- Concretamente, al reingresar el actor en la empresa tras su excedencia, lo que tuvo lugar en virtud de solicitud de 6-3-2012, las partes suscribieron el acuerdo que obra como documento n.° 1 de la actora, que se da por reproducido en aras a la brevedad, debiendo destacarse que. - se fijabacomo fecha del reingreso el 1-4-201 2. - se fUaban unos salarios brutos mensuales de 6000 euros por 14 pagas.

- ademas 3000 euros mensuales en concepto de dietas para compensar los gastos de viajes y por motivo de su trabajo. - se establecia una jornada semanal de 26 horas. - para el caso de extincion del contrato con derecho a indemnizacion se preveia que se computaria el salario correspondiente a jornada completa - se preveia su vigencia hasta 15-7-2012 , debiendo las partes renegociar las condiciones laborales antes de esa fecha. Y en cumplimiento de esto ROS DIVERSIFICACION SL suscribir como documento n.° 2 de la actora y debiendo destacarse que: - se pactaba que con efectos para eI trabajador pasaria a prestar servicios para CORPORACION ROS:tlt'ERSLFIQACION SL, en su centro de trabajo de Valencia, respetandole todas y cada una de las condiciones, derechos y acuerdos que tenia en su relacion con Ia empresa CORPORACION ROS CASARES SL y en especial el acuerdo eI 2-4-2012 - que la relacion laboral que CORPORACION ROS~QAL seria responsable solidaria a todos los efectos -que si CORPORACION ROS DWE~(~1~ACION SL se viera obligada a extinguir su contrato tendria derecho a retornar a CORPORACION ROS CASARES SL manteniendo sus condiciones, derechos y acuerdos.

QUINTO.- La mercantil CORPORACION F 23 S.L., con CI.F. B-01 452259 se donstituyo, bajo la denominacion, de CORPORACION ROS DIVERSIFICACION S.L. por tiempo indefinido, el dia 22 de diciembre de 2.008, a traves de la escision parcial de la sociedad CORPORACION ROS CASARES, S.L. mediante segregacion de unidad economica, quedando inscrita en el Registro Mercantil de Alava, y dando comienzo sus operaciones el dia del otorgamiento de la escritura fundacional. El domicilio social se establecio en la escritura fundacional, en la calle Florida n° 23, P de la ciudad de Vitoria-Gasteiz (Alava),. si bien es Valencia su centro de interes principal, y donde se ejerce desde entonces la direccion efectiva de la empresa, la gestion administrativa y la direccion de los negocios. Su objeto social, definido ampliamente en sus estatutos, va desde actividades instrumentales o de servicios (a) La promocion, fomento de empresas ADIIiNISTRACION DE JUSTiCiA y ademas CORPORACION erdo de 23-4-2012, que obra n-oducido en aras a la brevedad, 4;GENERALITAI VALENCIANA 3 'A mediante la~participacion temporal o no en su capital, mediante la suscripcion o adquisicion de. acciones o participaciones de sociedades o agrupaciones dedicadas a actividades de caracter empresarial. b) Suscripcion de titulos de renta fija emitidos por, las entidades o agrupaciones en las que participe, asi como la concesion de prestamos participativos y. cuentas en participacion a las mismas. c) Prestacion.deforma directa o indirecta a las entidades o agrupaciones en las que participe y a terderos de servicios propios de su condicion de participe a accionistas. d) Prestacion de servicios de asistencia tecnica, asesoramiento y otros similares que guarden relacion con la administracion de sociedades, con au estructura financiera, legal, de sus procesos productivos o comerciales, e) La Compraventa y arrendamiento de bienes inmuebles.) hasta actividades productivas (f) La construccion, edificacion, transformacion, montaje, conservacion, reparacion de estructura metalica). La actividad principal de la sociedad ha sido la tenencia de participaciones sociales en diversas sociedades del grupo y la prestacion a las mismas de servicios de asistencia tecnica y asesoramiento y concesion de financiacion. CORPORACION F23, S.L, como cabecera del Grupo Corporacion Ros Casares, ha venido ejerciendo de central financiera para todas las companias del grupo, tanto a las empresas dedicadas a la distribucion Oe hierro como a las de explotacion agricola. Ademas ha venido prestando servicos de asesoramiento y asistencia tecnica a las sociedades del grupo y vinculadas en virtud de determinados contratos y acuerdos entre las mismas. Por pira parte, la sociedad ha cubierto sus necesidades de financiacion a traves de recursos prestados por empresas del grupo. La actividad de la sociedad esta directamente, vinculada a la situacion economica-financiera de las sociedades vinculadas. Estas se han vistoespecialmente afectadas por la crisis, provocando un descenso en su actividad asicomo paralizaciones de obras que, han mermado su actividad, generando perdidas que han afectado el patrimonio de las mismas. Ello ha ocasionado imposibilidad de cobrar las deudas que mantiene con las filiales, y por tanto, atender las deudas con terceros. Dicha empresa ha contado al menos con dos trabajadores, el actor y D. Ezequiel (desde 29/04/2013, este ultimo). La sociedad no.ha obtenido ingresos durante los ultimos ejercicios, y,por el contrario, aparte de los gastos de explotacion en concepto de gastos de personal y de otros gastos, ha soportado unos 'Gastos Financieros' y unos 'Resultados por enajenacion y deterioro de Instrumentos Financieros' muy elevados, lo que provoca que el Patrimonio Neto se resienta notablemente. (Informe del Administrador Concursal obrante como documento 20 de la actora). Dicha mercantil expedia facturas a las codemandadas en concepto de servicios de gestion, asesoram'iento o representacion comercial prestados por el trabajador actor. (Documento n.° 12 del ramo de prueba aportado por el Letrado Sr. Blasco Pesudo).

SE)~TO.- La sociedad CORPORACION F23, S.L es cabecera del GrupoCorporacion Ros Casares, que a su ve,z incluye los subgrupos de los que son sociedades dpminantes las companias participadas GRUPO ROS CASARES, S.L. y CORPORACION ROS CASARES, S.L., siendo empresas asociadas todas las filiales directas de Corporacion Ros Casares S.L., asi como las filiales de Grupo 4 Ros Casares S.L. y AN 01, S.Lsegun los siguientes organigramas. (Informes de la administracion concursal aportados como documentos n.° 20 y 21 de la actora) CORPORACION E 23 SL AUGESCON (100%) AN 01 SL(100%) GEROSCAR (94%) VELAZQUEZ 55 AGRICOLAS (94%) ZUBARAN .SEIS (100%).... C YE CAMPOLLANO (100%) GOYA69SL (100%) ABALTOPSSL (100%) CORPORACION ROS CASARES SL. GRUPO ROS CASARES SL (94%)... .THYSSEN ROS CASARES (50%) RC CENTRO DEL ACERO (100%) .RC AVILES (100%) ALGESA (100%) FRAPOL FREE (100%) GIBS (100%) SEPTIMO.- Las mercahtiles demandadas han 'sido declaradas, en situacion de concurso' de acreedores , habiendo sido nombrados administradores concursales APARICIO CONSUL]JNG SLP, YURIS QONCURSAL SLP, ABOGADOS Y ECONOMISTAS ESPECIALISTAS EN AC SLP, BEGUR INSOLVENCIAS SLP, D Isidro y D Romualdo , habiendose acordado la fase de liquidacion de las mismas ( a excepcion de GOYA SES~JT,~V NUEVE SL) con disolucion de las mercantiles por Autos de 5-7-2016 (d1eclaracion de concurso aportados por todas las partes y documentos de prueba aportado por el Letrado Sr. Blasco Pesudo). - OCTAVO.- El trabajador actor prestando servicios de direccion ejecutiva para las empresas~las ordenes e instrucciones directas de los administradores directamente a los mismos de la evolucion y resultados de su trabajo o apareciendo frente a terceros como representante de hechos (Testificales practicadas en el acto de juicio a instancia de la actora n ° 24 y ss de la actora), debiendo destacarse en particular: 10 En relacion a AUGESCON, S.L., que el actor suscribio el acuerdo de 4-2- 2015, que obra como documento 24 de la actora en la que D. Saturnino (Administrador Societario) manifestaba que el' actor prestaba sus servicios en dicha sociedad, remitiendose en cuanto a sus condiciones laborales al acuerdo de 2 de abrH de 2012. - Obran como documentos n.° 25 a 26 de la actora documentos relativos a servicios prestados por el actor por cuenta, nombre o en favor de dicha empresa. 2° En relacion a GRUPO ROS CASARES, S.L., obran como documentos n.° 37 a 50 de la actora documentos relativos a servicios prestados por el actor por cuenta, nombre o en favor de dicha empresa, entre los que esta el documento n.

° 40 consistente en poder especial otorgado el 27 de diciembre de 2012 por D. Saturnino en nombre de GRUPO ROS CASARES, S.L. al actor para la negociacion y venta de una finca en Montmelo. GENERALITAT VALENCIANA ADMINISTRACION DE JUSTICIA 5 3° En relacion a ROS CASARES CENTRO DEL ACERO S.L.U;, obran como documentos n.° 51 a 55 de la actora documentos relativos a servicios prestados por el actor por cuenta, nombre o, en favor de dicha empresa, 4° En relacion a ES AVILES 177, S.L., obran como documentos n.° 56'a 64 de la actora documentos relativos a servicios prestados por el actor por cuenta, nombie o en favor de dicha empresa. 5° En relaciona GOYA 69, S.L., obran como documentos n.° 65 a 85 de la actora documentos relativos a servicios prestados por el actor por cuenta, nombre o en favor de dicha empresa. 6° - En relacion a THYSSEN ROS CASARES, S.A., obran como documentos n.° 86 a 95 de la actora documentos relativos a servicios prestados por el actor por cuenta, nombre o en favor de dicha empresa. 7° En relacion a GRUPO INDUSTRIAL BRAVA STEEL, S.A.U., obran como documentos n.° 96 a 102 de la actora documentos relativos a servicios prestados por el actor por cuenta, nombre o en favor de dicha empresa. entre los que esta el documento 96, en el que D Saturnino autoriza al actor para comparecer ante la empresa PARQUE EMPRESARIAL DE SAGUNTO S.L., y formalizar con ella pactos y acuerdos sobre una parcela en Sagunto.

8° En relacion a ABAL pISTRIBuCION Y TRANSFORMACION DE PRODUCTOS SIDERURGICOS, S.L.U, obran como documentos n.° 103 a 105 de la actora documentos relativos a servicios prestados, por el actor por cuenta, nombre o en favor de' dicha empresa, entre los que esta el documento 103 conSistente en poder especial 'conferido por D. Saturnino para la negociacion de una finca en Navarra, asi como la escritura de compraventa que finalmente se firmo. 9° En relacion a FRAPOL REE, S'L., obran como documentos n.° 106 a 122 de la actora documantos relativos a servicios prestados por el actor por cuenta, nombre o en favor de dicha empresa. El actor, que viene experimentando retrasos en el pago de sus salarios desde junio de 2014 (de entre 2 y 41 dias, en el caso de las nominas mensuales, y de entre 18 y 214 dias, en el caso de las pagas extras), en julio de 2014 dejo de percibir la suma mensual de en torno a 3.000 euros que venia percibiendo con anterioridad , y en febrero de 2016 la totalidad de sus percepciones, teniendo pendiente de abono las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: - Julio 2014 a 11-1-2017) . (transferencia neta mensual de 3000 x 30 91.100 meses)'i- II dias (1 .100) Nominas febrerg 2016 a 11-1-2017 (7000 ' 79.531,23 xli )i-11 dias(2.531,23) OECIMO.- El trabajador actor no ostenta ni ha ostentado en el ano precedente la condicion de representante legal o sindical de los trabajadores. UNDEDIMO.- En fecha 20-7-2016 se presento papeleta de conciliacion ante el 'servicio administrativo competente en materia de rescision de contrato y cantidad, celebrandose el acto conciliatorio el dia 8-8-2016 y terminando con el 6 GENERAUIAT VALENCIANA resultado negativo. El dia 21-7-2016 se presento demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgada

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte APARICIO CONSULTING SLP ( ADMON FRAPOL FREE SLU) ABOGADOS Y ECONOMISTAS ESPECIALISTAS EN AC SLP( ADMON CONCURSAL GOYA SESENTA Y NUEVA SLU). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandadas ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA MERCANTIL CORPORACION F23 Y CORPORACIONROS CASARES SL, AUGESCON SL, GRUPO ROS CASARES SL, ROS CASARES CENTRO DEL ACERO SLU, ES AVILES 177 SL, THYSSEN ROS CASARES SA, GRUPO INDUSTRIALBRAVA STEEL SLU, ABAI DISTRIBUCION Y TRANSFORMACION DE PRODUCTOS SIDERURGICOS SLU, FRAPOL FREEE SLU Y GORA SESENTA Y NUEVE SLU, siendo impugnados por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correespondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº cinco de los de Valencia que estima la demanda y declara la resolución indemnizada del contrato de trabajo del demandante con la condena solidaria de todas las codemandadas al abono de la indemnización devengada por el actor así como de las cantidades reclamadas por el mismo en concepto de salarios, interponen sendos recursos de suplicación por un lado la administración concursal de las empresas codemandadas CASARES SA, GRUPO INDUSTRIAL BRAVA STEEL SLU, ABAL DISTRIBUCIQN Y TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS SIDERÚRGICOS SLU, FRAPOL FREE SLU y GÓYA SESENTA Y NUEVE SLU y por otro lado la administración concursal de la empresa codemandada CORPORACIÓN F23 SL, habiendo impugnado dichos recursos la parte actora, como se expuso en los antecedentes de hecho.

Ambos recursos imputan a la sentencia recurrida tanto error de hecho como error de derecho, al amparo, respectivamente, de los apartados b y c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), debiendo examinar primero todas las modificaciones fácticas que solicitan las recurrentes a fin de delimitar el relato de hechos probados sobre el que se proyectara el derecho aplicable.

Antes de entrar en el examen de las concretas revisiones de hechos solicitadas por las recurrentes conviene recordar la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433, Recurso: 130/2014 , y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

A partir de la indicada doctrina se resolverá sobre las diversas revisiones objeto de examen.



SEGUNDO. - Solicita la representación letrada de la administración concursal de las codemandadas CASARES SA, GRUPO INDUSTRIAL BRAVA STEEL SLU, ABAL DISTRIBUCIQN Y TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS SIDERÚRGICOS SLU, FRAPOL FREE SLU y GÓYA SESENTA Y NUEVE SLU, las siguientes modificaciones del relato fáctico: -La supresión en el hecho probado primero de la referencia que contiene sobre la prestación de servicios del demandante 'para las empresas codemandadas'. Supresión que se sustenta en la argumentación que deduce en relación con los hechos probados segundo y tercero de la resolución recurrida y que no puede prosperar habida cuenta que la convicción sobre dicha prestación de servicios la obtiene la Magistrada de instancia de los documentos 24 a 122 de la pieza documental de la parte actora, así como de las testificales practicadas en el acto de juicio a instancia de la actora, 'todas ellas coincidentes en el sentido de que el trabajador actor realizaba funciones ejecutivas por cuenta de las distintas mercantiles demandadas, en función de a cual de ellas correspondía el proyecto en el que se precisaban sus servicios de negociación, intermediación o gestión y con independencia de en cual estuviera de alta.' Convicción judicial que no puede ser postergada por la que propugnan las recurrentes al no evidenciarse como errónea ni ser la prueba testifical susceptible de nueva valoración en este extraordinario recurso.

-La adición al hecho probado segundo de la concreción que los contratos han sido con las 'siguientes' empresas demandadas, lo que se sustenta en el documento nº 3 de la actora así como en la argumentación que deduce en relación con el documento nº 12 de las demandadas (folio 74) y con los documentos 13 y 14, aludiendo asimismo a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, todo lo cual excede con mucho de la revisión fáctica, la cual además tampoco puede ser acogida por no desprenderse directamente y sin necesidad de razonamientos o elucubraciones más o menos lógicas de los documentos en los que se sustenta y también se ha de rechazar por las mismas razones que han determinado el fracaso de la anterior revisión fáctica, esto es, que la convicción judicial obtenida por la Magistrada de instancia a través de los documentos obrantes a los folios 24 a 122 de la pieza documental de la parte actora, así como de las testificales practicadas en el acto de juicio a instancia de la actora, ha de prevalecer sobre la que propugnan las recurrentes, ya que el hecho de que formalmente solo se suscribieran contratos de trabajo por el actor con algunas de las empresas codemandadas no empece a la consideración de que dicha prestación de servicios la realizaba realmente el actor para las distintas empresas codemandadas, tal y como se explicita en el hecho probado octavo cuya modificación inexplicablemente no se solicita.



TERCERO .- Las revisiones del relato narrativo instadas por la representación letrada de administración concursal de la empresa Corporación F23 S.L. son las siguientes: -En cuanto al hecho probado primero, primer párrafo que se haga constar el carácter de percepción extrasalarial de los 3000 € percibidos por el actor, siendo la redacción postulada la siguiente: 'El trabajador demandate, D Ambrosio , con tarjeta comunitaria NUM000 , ha venido prestando servicios laborales para las empresas codemandadas, con antiguedad de 18-4-1996 (documentos nº 1, 2 y 3 de la actora) con categoría profesional de Director de Inversiones y salario bruto mensual de 7.000 euros con prorrata de pagas extra incluidas, con percepciones extrasalariales que rondaban los 3.000 euros en concepto de dietas y gastos derivados del desempeño de su trabajo, dejando de percibirse las mismas tras la declaración de concurso el 04-07-2014 al no producirse desplazamientos ni gastos susceptibles de compensación'.

Dicha modificación la sustenta la recurrente en los documentos nº 7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora que son justificantes del cobro de dietas por el actor y justificantes de los gastos del actor, así como en el documento nº 12 que es un correo electrónico, así como en la argumentación que realiza en relación con el documento nº 1 de la demandada en el que figura la declaración de concurso de la misma y no puede ser acogida por cuanto que además de contener valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo, como es la referencia a las 'percepciones extrasalariales', resulta contraria a la convicción judicial plasmada en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida acerca de que 'el actor percibía mediante transferencia la cantidad líquida de, en torno, a 3.000 euros, conceptuada como dietas en el contrato/acuerdo de 2-4- 2012 en el que se estableció, y por la que de hecho se retribuían las condiciones de trabajo del actor, devengándose por la prestación de sus servicios, con independencia de los costes que ello le generara, pues los mismos se reembolsaban de forma independiente' y que extrae de 'los documentos nº 4, 7 y8 -liquidaciones de gastos viaje y representación- de la actora y de las testifícales practicadas en el acto de juicio y en especial la prestada por D. Gerardo .' Conviene tener presente que la revisión no puede prosperar cuando los documentos que se cita en amparo de la misma están contradichos por otros elementos probatorios (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1994 ), sin que proceda en este extraordinario recurso revisar la valoración de la prueba testifical llevada a cabo por la Magistrada 'a quo', conforme se desprende del apartado del precepto en el que el motivo se ampara.

-La siguiente modificación afecta al hecho probado segundo y al hecho probado tercero. Así se propugna respecto al hecho probado segundo, párrafo tercero, que se haga constar que fue voluntaria la excedencia del actor y lo mismo en el hecho probado tercero párrafo primero. Dicha calificación la apoya la recurrente en los documentos nº 1 y 3 de la parte actora y no puede ser acogida por cuanto que la calificación pretendida es un concepto jurídico impropio del relato de hechos probados que solo debe plasmar afirmaciones de hecho, pero es que además dicha calificación resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo ya que como pone de relieve la parte actora al impugnar el recurso, la antigüedad en la prestación de servicios del demandante para las codemandadas excede de los topes a los que se ciñe la indemnización por despido, por lo que en nada varía el importe de la misma y en cualquier caso es de señalar que en el documento nº 1 de la parte actora que es el acuerdo suscrito el 2 de abril de 2012 entre el actor y la Corporación Ros Casares, S.L., tras el período de excedencia del actor se califica dicha excedencia como forzosa.

-El tercer motivo de revisión atañe al hecho probado noveno para que se le dé al mismo la siguiente redacción: El actor, que viene experimentando retrasos en el pago de sus salarios desde junio de 2014 (de entre 2 y 41 días, en el caso de las nóminas mensuales, y de entre 18 y 214 días en el caso de las pagas extras), en julio de 2014 dejó de percibir las cantidades correspondientes a dietas, dado que tras la declaración de concurso el 04/07/2014 no se ha justificado importe alguno que deba de compersarse , y en febrero de 2016 dejó de percibir la totalidad de sus percepciones, teniendo pendiente de abono las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos.

Nóminas Febrero 2016 a 11-1-2017 (7.000 x 11) + 11 días (2.531,23) 79.531,23 La nueva redacción se deduce de la argumentación que realiza la recurrente de los documentos 7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora y no puede ser estimada ya que contiene valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico, pues, como tal se ha de considerar la frase que pretende que se adicione: 'dado que tras la declaración de concurso el 04/07/2014 no se ha justificado importe alguno que debe compensarse', además de que la misma es contraria a la convicción judicial acerca del origen del devengo de los 3.000 euros mensuales percibidos por el actor y que la Magistrada de instancia considera que retribuyen las condiciones de trabajo del mismo y no suplen ni compensan los gastos del actor derivados de los desplazamientos del mismo, tal y como se refirió al desestimar la anterior modificación.

-En el último motivo destinado a la revisión fáctica se solicita con carácter subsidiario y para el supuesto de que no prosperase la anterior modificación que se le dé la siguiente redacción al hecho probado noveno: 'El actor, que viene experimentando retrasos en el pago de sus salarios desde junio de 2014 (de entre 2 y 41 días, en el caso de las nóminas mensuales, y de entre 18 y 214 días en el caso de las pagas extras), en julio de 2014 dejó de percibir las cantidades correspondientes a dietas, estando prescritas las comprendidas entre julio de 2014 y julio de 2015 , y en febrero de 2016 dejo de percibir la totalidad de sus percepciones, teniendo de abono las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: Nóminas Febrero 2016 a 11-1-2017 Julio 2015 a 11-1-2017 (7.000 x 11 meses)+11 días (2.531,23) 3.000 x 18 meses + 11 días 79.531,23€ 55.100€ La nueva redacción no se sustenta en ningún medio de prueba, sino en la prescripción que entiende producida la recurrente respecto a las dietas y ha de ser rechazada en primer lugar por no cumplir los requisitos establecidos en el apartado b del art. 193 de la LJS ya que no se apoya en prueba documental ni pericial y en segundo lugar porque la prescripción no es un hecho sino una institución jurídica cuya apreciación en su caso se habrá de hacer valer a través del apartado c del art. 193 de la LJS.



CUARTO .- En primer lugar se examinarán las infracciones jurídicas denunciadas por la administración concursal de las empresas CASARES SA, GRUPO INDUSTRIAL BRAVA STEEL SLU, ABAL DISTRIBUCIQN Y TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS SIDERÚRGICOS SLU, FRAPOL FREE SLU y GÓYA SESENTA Y NUEVE SLU, por ser su recurso el primero interpuesto y no existir razón para alterar el orden.

Dentro del motivo destinado a la censura jurídica se distinguen cuatro apartados.

En el primero de ellos se denuncia la infracción de los arts. 19 y 219 de la LEC en relación con el 80.1 d de la LJS por haber incumplido la Magistrada 'a quo' el principio de congruencia procesal y de justicia rogada al haber declarado la responsabilidad solidaria de las codemandadas, al haber declarado en el hecho probado octavo circunstancias no alegadas por el actor y al haber apreciado cesión ilegal.

En primer lugar se ha de decir que la infracción de normas procesales no tiene cabida en el apartado c del art. 193 de la LJS sino en el apartado a del indicado precepto, sin que se aprecie, por lo demás, la incongruencia extra petita que se imputa a la resolución recurrida por cuanto que la declaración de la responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas no es sino la consecuencia jurídica de que todas ellas sean empleadoras del demandante, hecho que se exponía en la demanda, sin que sea exigible a esta más que la exposición de los hechos, de acuerdo con lo establecido en el art. 80. 1. c de la LJS, correspondiendo al juez la aplicación del derecho, conforme al aforismo 'Da mihi factum, dabo tibi ius'. Por último y al no concretarse cuáles son las circunstancias que se recogen en el hecho probado octavo y que suponen cuestiones nuevas a juicio de la recurrente, resulta inviable que se entre a conocer de dicha denuncia, a no ser que la Sala asumiese la función de la recurrente con olvido de su deber de imparcialidad.

En segundo lugar, se imputa a la sentencia recurrida la vulneración del art. 40.1 de la Ley Concursal por haber tenido en cuenta aquella el documento suscrito entre el administrador societario, sin firma de la intervención de la administración concursal y el demandante. El tenor del art. 40 . l de la Ley Concursal establece que 'En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.'En el presente caso el que AUGESCON S.L. suscribiese el acuerdo de 4-2-2015 en el que se manifiesta que el actor prestaba servicios en dicha sociedad, remitiéndose en cuanto a sus condiciones laborales al acuerdo de 2 de abril de 2012 no constituye sino la constatación de las circunstancias profesionales en las que se desarrollaba la prestación de servicios del actor, por lo que no implica ningún acto de administración o de disposición del patrimonio, lo que conlleva la desestimación de la infracción jurídica denunciada.

En tercer lugar se denuncia la infracción por inaplicación y/o interpretación errónea de los arts. 1.1 , 1.2 y 44 del ET , del art. 42.1 C.Co . de los arts. 18 y 19 del TRLSC y el art. 2 de la Directiva 94/45/CE, de 22 de septiembre de 1994 traspuesta a nuestro Ordenamiento por Ley 10/1997, de 24 de abril. En este motivo se combate la existencia de grupo patológico que aprecia la sentencia de instancia al considerar que no se dan los requisitos jurisprudenciales para la existencia de aquel.

Para desestimar este motivo basta señalar que la sentencia de instancia declara la responsabilidad solidaria de todas las empresas codemandadas porque todas ellas han actuado como un único empresario respecto al demandante con independencia de que este figurase formalmente como trabajador de una u otra empresa en distintos períodos de tiempo. Así es de ver que en el hecho probado octavo se recoge que 'El trabajador actor ha venido prestando servicios de dirección ejecutiva para las empresas demandadas bajo las órdenes e instrucciones directas de los administradores del grupo e informando directamente a los mismos de la evolución y resultados de hecho de las mismas.' Luego es la condición de empresario que han ejercido todas las empresas codemandadas respecto al actor la que determina la responsabilidad solidaria de las mismas, en aplicación de lo establecido en el art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , por lo que más allá de la forma en que se haya articulado dicha prestación de servicios al constatarse un abuso en la utilización de la personalidad jurídica por parte de las mercantiles codemandadas que en realidad han actuado respecto al actor como una única organización empresarial, es por lo que se declara la responsabilidad de todas ellas respecto a los incumplimientos empresariales denunciados por el actor y se condena a todas ellas a las consecuencias de dichos incumplimientos como son la resolución indemnizada de su contrato de trabajo y el abono de los salarios adeudados.

En el último apartado destinado a la censura jurídica son varias las infracciones denunciadas: -La primera es la vulneración del art. 45 ET por no haberse procedido a descontar el período de excedencia voluntaria del actor para el cómputo de la antigüedad a tener en cuenta en el cálculo de la indemnización. Dicha infracción se ha de desestimar porque, como ya se dijo, al exceder la antigüedad en la prestación de servicios del actor de los límites establecidos para cuantificar la indemnización derivada del despido improcedente, incluso descontando el período de excedencia del demandante, ninguna trascendencia tiene el cómputo del indicado período de tiempo.

-La segunda es la infracción del art. 59.1.ET por no haber considerado prescritas las cantidades en concepto de dietas por importe de 3.000 € del período de julio de 2014 a julio de 2015. Al no haberse alegado la prescripción en el acto del juicio, su planteamiento en esta sede constituye una cuestión nueva y en este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la sentencia de 26-09-2001 , según la cual: 'las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

No está demás recordar que 'la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02 / 15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)' STS nº 251/2016, de 30 de marzo de 2016, rec,2797/14 .).

-Por último, se denuncia la vulneración del art. 26.2 ET al haber computado como salario el importe de los 3.000 € mensuales percibidos por el demandante y que tienen el carácter de indemnizaciones o suplidos por los gastos ocasionados por los desplazamientos realizados por el actor en su prestación de servicios.

Como quiera que, según ya se expuso, el indicado importe se percibía por el demandante en atención a las condiciones de su trabajo y con independencia de los gastos ocasionados al actor por sus desplazamientos que se abonaban por separado, su carácter salarial resulta innegable en aplicación de lo establecido en el art. 26.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , tal y como ha apreciado la sentencia recurrida, lo que determina la desestimación íntegra del recurso.



QUINTO. - Procede examinar ahora la censura jurídica deducida por la administración concursal de Corporación F23, S.L. frente a la sentencia de instancia, aunque ya desde ahora se adelanta que la misma no podrá alcanzar éxito por cuanto que las infracciones jurídicas denunciadas son las que se han visto al examinar el recurso interpuesto por las otras codemandadas. Así en primer lugar se denuncia la infracción del art.

26.2 del Estatuto de los Trabajadores relativo a las dietas y gastos de compensación al haber computado los mismos como salarios, lo que se ha de rechazar por lo ya expuesto en el anterior fundamento jurídico respecto al carácter salarial del importe de 3.000 € mensuales percibidos por el actor en atención a las condiciones de su trabajo y que, por consiguiente, retribuyen su prestación de servicios, no siendo indemnizaciones ni suplidos de gastos, en contra de lo que aduce la recurrente.

En segundo lugar, se denuncia la infracción del art. 46.1 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto al cómputo a efectos de la antigüedad de la excedencia voluntaria y de la jurisprudencia aplicable. Tampoco se puede estimar ya que aun descontando el período de excedencia del actor la indemnización devengada por la resolución indemnizada del contrato de trabajo del demandante excede de los límites establecidos para la indemnización por despido improcedente por lo que el cómputo de dicho período carece de toda incidencia en la cuantificación de la referida indemnización.

En tercer lugar, se denuncia la infracción del art. 59.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores relativo a la prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo y de la jurisprudencia aplicable al respecto.

Como ya se dijo la alegación extemporánea de la referida excepción hace inviable su conocimiento en esta sede por las razones expuestas anteriormente y que se han de tener aquí por reproducidas.

Por último, se imputa a la resolución recurrida la vulneración por inaplicación y/o interpretación errónea de los arts. 1.1 , 1.2 y 44 ET , el art. 42.1 C.Co . de los arts. 18 y 19 del TRLSC y el art. 2 de la Directiva 94/45/CE, de 22 de septiembre de 1994 traspuesta a nuestro Ordenamiento por Ley 10/1997, de 24 de abril, y la jurisprudencia aplicable. Aduce la defensa de la recurrente que no cabe apreciar en el presente caso la existencia de un grupo de empresas de tipo patológico integrado por todas las codemandadas, ni tampoco procede aplicar la doctrina del levantamiento del velo al no existir utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, ni ejercicio abusivo de dirección unitaria con perjuicio de los derechos de los trabajadores ni concurrir los requisitos establecidos por la jurisprudencia para comportar una derivación de responsabilidad a todas las sociedades.

Tampoco esta denuncia puede ser acogida por las razones antes expuestas y que se tienen aquí por reproducidas, acerca de que la prestación de servicios del demandante se llevó a cabo para todas las empresas codemandadas en los términos que se recogen en el hecho probado octavo y que evidencian la existencia de un único empresario integrado por todas las codemandadas con el consiguiente abuso en la utilización de la personalidad jurídica por parte de aquellas y la responsabilidad solidaria de todas ellas.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos, respectivamente, por la administración concursal de CORPORACIÓN F23 SL y por la administración concursal de las empresas CORPORACION ROS CASARES SL, AUGESCON SL, GRUPO ROS CASARES SL, ROS CASARES CENTRO DEL ACERO SLU, ES AVILES 177 SL,, THYSSEN ROS CASARES SA, GRUPO INDUSTRIAL BRAVA STEEL SLU, ABAL DISTRIBUCIQN Y TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS SIDERÚRGICOS SLU, FRAPOL FREE SLU y GÓYA SESENTA Y NUEVE SLU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Valencia y su provincia, de fecha 18 de enero de 2017 , en virtud de demanda presentada a instancia de D.

Ambrosio contra las recurrentes; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a las recurrentes a abonar, cada una de ellas, a la Letrada impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2340 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.