Sentencia SOCIAL Nº 2772/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 441/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2772/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 21 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 441/19,interpuesto por DON Teodorocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 12 de diciembre de 2018 en Autos número 598/18 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 3 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Teodoro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 598/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 12 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por DON Teodoro CONTRA el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-DON Teodoro, con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001-1979, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual peón agrícola en situación de inactividad.

2º.- Tramitado expediente sobre capacidad laboral del actor a instancias del mismo para, en su caso, declararle beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados, en fecha 9-5-2018 recayó resolución administrativa denegando la misma, por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 193 y 194 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de fecha 4-5-2018 con fundamento en el informe médico de síntesis que obra en autos.

3º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 80,43 euros mensuales.

5º.- El demandante presenta como cuadro clínico residual: ambliopía ojo izquierdo. Obesidad tipo II, escala seedo. Hipertensión arterial e hipercolesterolemia con tto farmacológico.

Limitaciones orgánicas y o funcionales: agudeza visual sin corrección: ojo derecho 2/3+est. No mejora. Ojo izquierdo: cuenta dedos+est. No mejora. Potenciales evocados: ambliopía Ojo izquierdo. 113 kg de peso(1,70,m). IMC 39,1. TA en consulta 124/86.99 IPM'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de peón agrícola, frente a la resolución del INSS de fecha 9 de mayo de 2018, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal sexto, para el que propone la siguiente redacción: '6º.-El médico de atención primaria del actor, en informe de 12-2-18, señala que el IMC ha aumentado hasta 41.95',lo funda en el documento núm. 2 de los autos digitales.

Se estima esta petición, pues en efecto consta informe del MAP en este sentido, siendo cuestión que tiene clara relación con lo pedido en demanda.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del art. 194.5 de la LGSS y subsidiariamente del art. 194.4 de la LGSS. Se alega igualmente la infracción por falta de aplicación del art. 139.3 de la LGSS, en relación con el art. 17 de la OM de 15-4-69.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, el actor presentaba a la fecha del hecho causante una obesidad de tipo II, que posteriormente se incrementó hasta un 41, 95 de IMC, lo que supone ya una obesidad de tipo III, esto es, mórbida, la cual se considera aquella que se encuentra entre un 40-49,9 de IMC, por lo que puede afirmarse que presentaba una obesidad mórbida en su nivel inferior. Por otro lado, en relación con la patología relacionada con la visión, el demandante sólo ve con el ojo derecho en algo más del 50%. Pues bien, tales padecimientos así determinados han de ser considerados como constitutivos de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, muy especialmente el relacionado con la falta de visión del trabajador, dado que ha de hacer uso de instrumentos y máquinas que pudieran poner en peligro su integridad física, así como la de otras personas que se encuentren cerca del mismo. A esta conclusión llegaríamos también tanto por aplicación de la escala de Wecker como, tomando en consideración a efectos ilustrativos el Reglamento de accidente de trabajo. Por el contrario, el cuadro clínico que presenta no tiene disminuciones funcionales de suficiente gravedad como para impedirle la realización de otros trabajos en los que si limitada visión no supongan dicho riesgo o peligro.

Por todo ello, procede la revocación de la resolución recurrida, estimándose la demanda rectora de los autos en su pretensión subsidiaria.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por DON Teodoro, contra Sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada, en los Autos número 598/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y declaramos que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual, con derecho a la pensión correspondiente, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0441.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0441.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.