Sentencia SOCIAL Nº 2772/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2989/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2989/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002989/2018
Ilmas. Sras.
Dª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Mercedes Boronat Tormo
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002772/2019
En el recurso de suplicación 002989/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-06-2018, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 000744/2017, seguidos sobre INVALIDEZ, a
instancia de D. Teofilo , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente
D. Teofilo , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CARMEN LOPEZ CARBONELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda de incapacidad permanente interpuesta por D. Teofilo frente a INSS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Teofilo , con DNI NUM000 se halla afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de agente de policía local, con una base reguladora para incapacidad permanente parcial de 2.621,08 euros/mes.

SEGUNDO: Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, en fecha 25-4-2017 se dictó resolución denegatoria por el INSS, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

TERCERO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: hipoacusia mixta bilateral, otitis media crónica, colestatoma bilateral, que le produce las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: hipoacusia mixta bilateral, grave-cofosis en oído derecho y moderada en oído izquierdo, en relación con otitis media crónica-colestatoma intervenido oído derecho enero 2016, con mal resultado funcional, desequilibrio vestibular leve con episodios de mareos sin perdida de conciencia y de crisis vertiginosos, con limitación para actividades con altos requerimientos de equilibrio o donde una alteración del equilibrio suponga un riesgo, limitación para tareas con requerimientos importantes de comunicación verbal y aquella donde reglamentariamente se exija nivel de audición mejor del referido

CUARTO.-El demandante en la actualidad ha sido reubicado en un puesto en el que realiza funciones estrictamente administrativas sin atención al teléfono, que previamente no ocupaba ninguna persona en concreto sino que lo hacían esporádicamente el resto de compañeros, en régimen diurno, habiéndose retirado el arma reglamentaria ( documento n3 de la actora, declaración testifical de Luis Alberto )

QUINTO.- Contra tal decisión la parte actora planteó reclamación previa, siendo desestimada.

SEXTO.-Las funciones propias de policía local son las siguientes: a) Proteger a las autoridades de las Corporaciones Locales, y vigilancia o custodia de sus edificios e instalaciones. b) Ordenar, señalizar y dirigir el tráfico en el casco urbano, de acuerdo con lo establecido en las normas de circulación. c) Instruir atestados por accidentes de circulación dentro del casco urbano. d) Policía Administrativa, en lo relativo a las Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de su competencia. e) Participar en las funciones de Policía Judicial, en la forma establecida en el artículo 29.2 de esta Ley. f) La prestación de auxilio, en los casos de accidente, catástrofe o calamidad pública, participando, en la forma prevista en las Leyes, en la ejecución de los planes de Protección Civil. g) Efectuar diligencias de prevención y cuantas actuaciones tiendan a evitar la comisión de actos delictivos en el marco de colaboración establecido en las Juntas de Seguridad.-h) Vigilar los espacios públicos y colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con la Policía de las Comunidades Autónomas en la protección de las manifestaciones y el mantenimiento del orden en grandes concentraciones humanas, cuando sean requeridos para ello. i) Cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ello.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Teofilo . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación, y propone dos motivos. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre- en adelante LRJS- la parte solicita la modificación del hecho probado segundo y la adición de un nuevo hecho probado y todo ello con el alcance literal que se recoge en su escrito y que damos por reproducido a efectos de la presente.

Pretende en primer lugar y con remisión al folio149 que en la ponencia del EVI cinco integrantes consideraron que al actor le debía ser reconocido el grado de incapacidad reclamado por esta parte y en segundo lugar y de acuerdo con el contenido de los folios 37 a 46 se incorpore las restricciones de actividad informadas por el servicio de prevención.

2. En primer lugar y antes de resolver este primer motivo, debemos recordar que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras, en la sentencia de 19/12/2017 dictada en el recurso 3571/2016 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral ( artículos 193 a 196 de la LRJS) . De acuerdo con la citada doctrina la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa entendemos que la revisión no puede prosperar el conjunto de documentos de referencia han sido debidamente valorados por el magistrado actuante en el contexto de toda la prueba documental aportada al acto del juicio sin que por parte de esta Sala se aprecie error manifiesto en la valoración de estos, cuyo contenido es además compatible con la redacción actual del relato fáctico de la sentencia. Por lo que entendemos que la propuesta formulada excede del ámbito de aplicación de la norma procesal invocada y debe ser rechazada. STS 11/12/2003 recurso 63/2003, STS 17/01/11 recurso 75/10; STS 18/01/11 recurso 98/09 STS 20/01/11 recurso 93/2010 y STS 17/05/2011 recurso 147/2010.



SEGUNDO. - 1. En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia infracción por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 137.1 a de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS- en relación con lo dispuesto la DT 5ª bis. Se sostiene en síntesis por la recurrente que las dolencias que padece el Sr. Teofilo y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan en más de un 33% para el ejercicio de su profesión habitual y son merecedoras de la calificación de incapacidad permanente en el grado de parcial. Resalta la incongruencia de la sentencia recurrida al reconocer en su fundamentación que dichas limitaciones exceden del 33% y negar el reconocimiento de la prestación, por entender que encontrándose limitado para ello no se ha solicitado la IPT.

Comenzamos recordando que la profesión habitual del demandante es la de Policía Local, y que, de acuerdo con el relato de hechos probados, en la actualidad ha sido reubicado en un puesto adoptado a sus limitaciones funcionales (HP4º) a pesar de lo cual la ahora recurrente considera que la merma funcional y retributiva justifica la estimación de su demanda. La sala IV del Tribunal Supremo viene entendiendo que ' El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Por otro lado, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por lo tanto a efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 noviembre 2012, Recurso 4074/2011 ; con cita de las sentencias 'de 10- octubre-2011 (rcud 4611/2010 ), en las SSTS/IV de 2-julio- 2012 (rcud 3256/2011 ) y 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003 - rcud 861/2002 , 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 , 27-abril- 2005 - rcud 998/2004 , 23-febrero-2006 -rcud 5135/2004 , 10- junio-2008 - rcud 256/2007 y 25-marzo-2009 - 3402/2007 ).

2. En el presente caso atendido el actual relato de hechos probados y la relación de actividades que integran la profesión habitual del actor (HP6º) resulta acreditado que las limitaciones funcionales del trabajador tiene una gran repercusión y alcanzan la realización no de un porcentaje mínimo sino que afectan a la imposibilidad de realización de todas o las principales tareas que la integran, en la medida que dado el alcance de su dolencia auditiva, los riesgos asociados a los vértigos y cefaleas, la dificultad de comunicación verbal y la restricción de su capacidad auditiva, su funcionalidad ha quedado restringida a tareas auxiliares marginales que le permiten continuar en el puesto de trabajo, pero que le impiden el desarrollo de las principales funciones de policía local (HP6º), como la de vigilancia, custodia ordenación de tráfico, instrucción de atestados de tráfico, funciones de policía judicial, prestación de auxilio, prevención y vigilancia de espacios públicos o mediación en conflicto privado. Y es en este sentido en el que debe entenderse denegada por la resolución de instancia la petición contenida en su demanda de que le sea reconocida una prestación por incapacidad permanente parcial, pues tal y como argumenta la magistrada actuante sus limitaciones funcionales no son residuales, sino que tiene una repercusión mucho más importante y constituyen una limitación funcional propia de la incapacidad permanente total que no solicita la parte. En este sentido entendemos que la resolución no infringe los preceptos señalados ni incurre en incongruencia alguna. Es cierto que cabría plantear si, considerándose que el demandante presenta limitaciones funcionales incompatibles con el desempeño de su profesión habitual, la declaración de incapacidad permanente parcial resultaría pertinente habida cuenta de que, puesto que podría haber solicitado un mayor grado de incapacidad (invalidez permanente total), tendría entonces derecho a solicitar también una calificación menor (de invalidez permanente parcial), sin embargo, ese posible planteamiento no puede ser acogido por esta Sala. Ha de tenerse en cuenta al respecto que los grados de invalidez en nuestro sistema de Seguridad Social no son de libre elección por los interesados, ni tampoco por las entidades gestoras, sino que cada grado de invalidez ha de venir dado por su propia configuración jurídica en relación con el estado real de la persona afectada; no siendo dable que pueda elegirse libremente, por criterios de preferencia u oportunidad, entre uno u otro grado de invalidez.

Además, en el concreto caso de la incapacidad permanente parcial debe tenerse en cuenta que esta calificación jurídica posee una caracterización muy singular y específica, tanto en cuanto a sus presupuestos (disminución de capacidad no inferior a un tercio pero al mismo tiempo no impeditiva para las tareas fundamentales de la profesión habitual), como en cuanto a su forma de prestación (abono, no de una pensión periódica, sino de una cantidad a tanto alzado), como -en fin- en cuanto a sus efectos (pues no produce la extinción de la relación laboral conforme al art. 49-1-e/ del Estatuto de los Trabajadores , sino que dicha relación laboral se mantiene viva).

Por tanto, no puede afirmarse que la situación de incapacidad permanente parcial se encuentre implícita dentro de una situación de incapacidad total, porque la incapacidad permanente parcial exige que al afectado le sea posible la realización de las tareas fundamentales de la profesión habitual. Sin que el grado de déficit funcional actual del trabajador sea susceptible de ser calificado en los términos solicitados. Como ya hemos adelantado la sentencia recurrida no infringe precepto alguno. Por todo lo expuesto, no procede estimar el recurso

TERCERO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Teofilo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de los de Benidorm de fecha 27 de junio de 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2989 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.