Sentencia SOCIAL Nº 2772/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2911/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 2911/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002911/2019
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.
D. Javier Lluch Corell, presidente
Dª. Inmaculada Linares Bosch Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a catorce de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002772/2020
En el recurso de suplicación 002911/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA, en los autos 001111/2018, seguidos sobre Grado
de Invalidez, a instancia de Dª. Lorena asistido por su Letrado Pedro José Pérez Torres, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido por su Letrado, y en los que es recurrente Dª. Lorena , ha
actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por doña Lorena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al referido Organismo, de las pretensiones en su contra deducidas en aquélla'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que la demandante, doña Lorena , nacida el NUM000 de 1.963 afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , fue declarada no afecta en grado alguno, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 27 de junio de 2.018, frente a la cual interpuso reclamación previa el 10 de agosto de 2.018 que fue desestimada por resolución del indicado Organismo de fecha 18 de octubre de 2.018.

SEGUNDO.- Que la demandante, cuya profesión habitual es la de cajera reponedora de Mercadona para la cual ha sido declarada NO APTA por el servicio médico de prevención de la empresa, no obstante lo cual, tras el agotamiento del proceso de incapacidad temporal del que derivó la calificación, se reincorporó con efectos del 1 de junio de 2.016 permaneciendo en activo, si bien ha causado nueva baja desde el 24 de mayo de 2.018 por 'estado de ansiedad' comenzó la baja diagnosticada de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda localmente avanzado CT3N1MO, por el que recibió tratamiento con QT neoadyuvante + cuadrantectomía + vaciamiento axilar+ qt + RT y anexectomía bilateral en 2013. Posteriormente, fue intervenida en enero de 2.018 de un melanoma maligno Breslow 0.25 mm, no ulcerado, en hombro izquierdo PT1A. Alcanzaba plano profundo fascia muscular. Libre de recaída tumoral actualmente. También está diagnosticada de rizartrosis bilateral , superior la izquierda, por la que ha recibido una infiltración el 11-5-18. A la exploración al tiempo de ser examinada por el evaluador oficial presentaba estado general bueno,marcha normal, estado nutrición conservado. Cicatrices quirúrgicas con buen aspecto. No linfedema. Cicatriz de hombro izquierdo de 11 cms con discreto hundimiento muscular.

Movilidad de hombro izquierdo limitada en los últimos grados del recorrido. Consigue puño y pinza con todos los dedos. No deformidad ni hinchazón objetivable de manos. Tales patologías, limitan a la demandante para la carga física y sobreesfuerzos con el miembro superior izquierdo que es no dominante.

TERCERO.- Que, el informe de evaluación médica fue emitido en fecha 5 de junio de 2.018, evacuándose el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades el día 21 de junio de 2.018.

CUARTO.- Que la base reguladora mensual de la prestación demandada, asciende a la cantidad de 1.726,10 euros para el caso de la invalidez permanente total, cuya fecha de efectos sería la del cese pues sigue de alta y sin perjuicio de descontar las prestaciones de desempleo percibidas incompatibles con ella. Para el caso de la incapacidad permanente parcial, la base mensual sería de 1.775,28 euros'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Lorena . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada el 12 de junio de 2019 sentencia por el Juzgado de lo Social número 15 de Valencia, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, al ser desestimada su demanda que instaba el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Ex art. 193 b) LRJS, se formulan los motivos primero y segundo de recurso, en los que se solicita la revisión fáctica del la sentencia recurrida, en los siguientes términos: 1º.- Al motivo primero, se interesa la adición de un nuevo hecho probado quinto para que se incluya en él un amplio redactado, que dada su extensión damos por reproducido, en el que se recojan las consideraciones del informe emitido por el facultativo encargado de evaluar a la actora por parte de la empresa Mercadona, D.

Demetrio y que consta al folio 47 a 52 de autos.

2º.- En el motivo segundo, se pide la adición de un hecho probado sexto, que recoja el contenido del informe médico emitido por el Dr. Emiliano del CSM de Ontinyent y que consta al folio 42 de autos, cuyo contenido también damos por reproducido.

Ambas peticiones han de ser desestimadas. Y ello porque en hechos probados han de figurar las dolencias y limitaciones que hayan resultado acreditadas tras la valoración conjunta y ponderada de la prueba practicada.

La Juez a quo ya recoge que la empresa Mercadona declaró no apta a la trabajadora, y valoró el informe cuyo contenido se pretende ahora adicionar a la sentencia de instancia, otorgando mayor preponderancia al informe del EVI.

Por otro lado, por lo que respecta al informe de salud mental, tal y como describe la Magistrada, la dolencia psíquica que ahora se alega es diagnosticada de forma reciente, no siendo alegada ni en vía administrativa ni en la demanda rectora de autos, por lo que ninguna incidencia podrá otorgarse al informe referido por el recurrente, cuando la patología que en él se describe, no puede tenerse en cuenta para valorar la situación clínica que pudiera derivar en el otorgamiento de un grado de incapacidad.



TERCERO.- Ex art. 193 c) LRJS, se formula el tercer motivo de recurso en el que se denuncia la infracción de los arts. 194.3 y 4 LGSS. Sostiene el recurrente que las patologías físicas y psíquicas que padece le impiden desempeñar de forma adecuada su profesión de cajera reponedora de Mercadona, pues para ello ha de conservar las aptitudes psíquicas necesarias, al manejar dinero y las físicas que le exigen la carga de peso y movilización de productos.

Y que para el caso de no estimarse la petición principal, se acoja la subsidiaria de reconocerle un grado de incapacidad permanente parcial pues se entiende también que su rendimiento se vería afectado de forma evidente con las patologías que presenta.

La incapacidad permanente total, prevista y regulada por el art. 194.4 LGSS inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, debiendo valorarse para su apreciación, las limitaciones funcionales que acarrea más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12- 1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003).

La situación de Incapacidad Permanente Parcial debe partir de la repercusión efectiva que las dolencias padecidas por el trabajador puedan tener en su oficio habitual, debiendo superar, en el caso de aquélla, un 33% del rendimiento normal para dicha profesión, ostentando los padecimientos el carácter de previsiblemente definitivos. A mayor abundamiento, cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, se ha de tener en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo productiva entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador haya de emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento.

Conforme a los hechos declarados probados, la actora causó baja por carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda localmente avanzado por el que recibió tratamiento de quimioterapia, cuadrantectomía, vaciamiento axilar y posterior quimio y radioterapia, con anexectomía bilateral en 2013.

Tras agotar el proceso de IT, se reincorporó de nuevo a su puesto de trabajo, pese a ver sido declarada no apta por el servicio de prevención de la empresa Mercadona permaneciendo activa hasta que causa nueva baja médica el 24-5-2018 por 'estado de ansiedad'.

Asimismo, ha sido intervenida por un melanoma maligno en su hombro izquierdo en enero de 2018 y está diagnosticada de rizartrosis bilateral, por la que ha recibido infiltración en mayo de 2018.

La Juez de instancia desestimó tanto la pretensión principal como la subsidiaria y esta Sala ha de confirmar su conclusión.

Véase que al momento de ser evaluada, la recurrente se hallaba libre de enfermedad oncológica, no presenta linfedema y las cicatrices quirúrgicas de las intervenciones presentan buen aspecto. Consigue puño y pinza con todos los dedos y no existe deformidad ni hinchazón objetivable de manos. Las dolencias que padece provocan limitaciones para la carga física y sobreesfuerzos del miembro superiorizquierdo, que no es el dominante.

Y entendemos que si bien la profesión de cajera reponedora supone movilizar productos de cierto peso, estos últimos son moderados, pudiendo auxiliarse con el brazo derecho en el que no presenta reducción funcional alguna y que es el dominante. De hecho, si bien la empresa ha declarado a la Sra. Lorena como no apta, ha desempeñado con normalidad su trabajo habitual tras la baja médica provocada por el tumor de mama, sin que consten bajas médicas desde el 1-6-2016 hasta que inicia nuevo proceso de IT en mayo de 2018, por una patología ajena a la que motivó el inicio del expediente de incapacidad permanente.

Por todo ello, entendemos que ni el rendimiento de la actora se ve afectado por sus patologías en un porcentaje superior al 33%, ni se encuentra impedida para desempeñar de forma permanente las principales tareas de su profesión, por lo que el recurso ha de ser desestimado, y confirmada en su integridad la resolución de instancia.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita ( art.

235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Lorena frente a la Sentencia dictada el 12 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 15 de Valencia, en autos número 1111/2018 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2911 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.