Sentencia Social Nº 2773/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1703/2012 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 1703/12 -I- Sentencia nº 2773/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2773/13

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Antonio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Sevilla, en sus autos núm. 84/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Carlos Antonio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Elisa , y Cosme , y Urbanizaciones y Contratas del Sur S.L., sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12 de enero de 2012 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El trabajador D. Hernan prestaba sus servicios retribuidos como peón constructor desde el 18/5/2005 para la empresa actora Carlos Antonio dedicada a la actividad de la construcción empresa subcontratada por la empresa principal (URBANIZACIONES DEL SUR SL URCOSUR) para la realización de las obras de urbanización que constan en el contrato suscrito por ambas empresa ( Carlos Antonio y URBANIZACIONES DEL SUR SL URCOSUR) de fecha 9/3/2005 consistente en telefonía, pavimento y electricidad, la empresa principal la hoy codemandada URBANIZACIONES DEL SUR SL (URCOSUR) estaba encargada de la ejecución de las obras de movimiento de tierras y saneamiento de la obra de urbanización del denominado Plan Parcial PPR-12 'la Soledad' donde se produjo el fatídico accidente.

2º) El 16/11/2005 en la referida obra de urbanización del denominado Plan Parcial PPR-12 'la Soledad' cuando se estaban introduciendo cableado eléctrico por las canalizaciones subterráneas por la empresa principal y se produjo una obstrucción en las canalizaciones por ello se avisaron a dos operarios de la empresa subcontratada para el arreglo de la avería estos dos operarios eran D. Hernan trabajador fallecido en el accidente que tan solo llevaba 22 días contratado en la empresa y D Rosendo el otro trabajador accidentado que tan solo llevaba 3 días contratado por la misma empresa, ninguno de ellos había recibido formación e información en materia preventiva ambos ejecutando las ordenes del encargado de la obra de la empresa principal D Luis Francisco consistente en perforar la acera con un martillo electro mecánico rompiendo varias losetas y el hormigón de la solera hasta encontrar la tierra de relleno a continuación se cambio de sistema de trabajo y el encargado de la obra ordeno que se abriera una zanja aprovechando el desnivel vaciando de tierra la acera para poder llegar así a la obstrucción de los tubos con una abertura de 6 metros longitudinalmente con una anchura de 1,7 metros, la altura de la solera del acerado respecto al suelo de la excavación era de 1,6 metros colocándose como sujeción dos costeros de madera a modo de puntales para sujetar la solera, se introdujeron los dos operarios en la zanja para llegar al cableado eléctrico, existiendo un vacio bajo el acerado formado por una placa de hormigón de unos 3 metros de largo por 1 metro de ancho careciendo de apuntalamiento y entibación, cediendo la placa de hormigón que aplasto al trabajador ocasionándole el fallecimiento. La causa del accidente es el desplome del acerado sobre los trabajadores de los cuales uno de ellos el resultado fue mortal sin que se hubiera adoptado de un sistema adecuado de entibación, blindaje o apuntalamiento o cualesquiera otros que evitara el riesgo y sin que tales medidas preventivas constaran en el plan de Seguridad y Salud por lo tanto la ausencia de recurso preventivo durante la excavación de la zanja es un riesgo que conllevaba como de hecho se produjo un grave riesgo de hundimiento como se materializo con el fallecimiento de uno de los trabajadores.

3º) La empresa principal que en el plan de Seguridad y salud no hace referencia al trabajo ejecutado por los dos operarios en el día del accidente no identificándose ni evaluándose los riesgos derivados ni planificando la actividad preventiva.

4º) A consecuencia de dicho accidente, el trabajador Hernan falleció

Por aplastamiento a consecuencia del derrumbe del acerado, por las que se le reconoció las prestaciones correspondientes a la viuda e hijo del trabajador.

5º) Por tales hechos la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió acta de infracción ,incoándose el oportuno expediente sancionatorio, en el que recayó resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo por la que se imponía a las empresas Carlos Antonio y (URCOSUR) de forma solidaria la sanción total de 30.050,620 euros, por no haber adoptado la empresa las medidas preventivas en virtud de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud del trabajador fallecido ya que el riesgo del derrumbe era racionalmente probable que sucediera como así ocurrió constituyendo una infracción muy grave a tenor de lo establecido en los artículos 5.2 del del Real Decreto Legislativo 5/00, del 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, con infracción igualmente de los artículos 14.2 15.1 y 17.1 de la ley 31/95 de 8 de noviembre de prevención y riesgos laborales . art 7.3 11 1 a) y parte C 1,9.b y 4y 11.b del RD 1627/97 de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en las Obras de construcción

6º) Asimismo, la Inspección de Trabajo instó al INSS mediante oficio la apertura de expediente de responsabilidad empresarial, incoándose con el nº nº NUM000 , en el que, finalmente, se dictó resolución de fecha 26/2/2008 por la que se declaró la responsabilidad de ambas empresa, por falta de medidas de seguridad en la producción del accidente laboral que nos ocupa, imponiéndole un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven del mismo.

7º) Disconforme con dicha resolución, las empresas declaradas responsable formularon las correspondientes reclamaciones previas que fueron expresamente desestimada mediante resolución contra la cual se interpone la demanda que nos ocupa.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el actor, que fue impugnado por Elisa y Cosme .

Fundamentos

PRIMERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26 de febrero de 2008 se acordó declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Hernan en fecha 16 de noviembre de 2005, que falleció, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 50% con cargo a las empresas responsables solidarias Carlos Antonio y Urbanizaciones y Contratas del Sur, S.L.

Contra dicha resolución interpusieron reclamación previa las referidas empresas, que fue desestimada.

Por la mercantil Carlos Antonio se presentó demanda que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla de fecha 12 de enero de 2012 .

Frente a ésta se alza en suplicación la representación legal de la referida demandante que articula varios motivos de recurso.

Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la reposición de los autos al momento posterior a la celebración del juicio para que por el Juzgado de lo Social se dicte nueva sentencia, por considerar infringidos los artículos 24 y 25 de la Constitución Española , artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Denuncia la vulneración de estos últimos preceptos al entender insuficiente el relato de hechos probados, por omitir una declaración completa de todos los hechos que han sido objeto de debate en el proceso limitándose a recoger los que estima bastantes para decidir en un determinado sentido, omitiendo otros que son suficientes para revelar la falta de conexión entre el accidente sufrido y la actuación del empresario. A este respecto ha de señalarse que el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 ). En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable, lo que no cabe apreciar en el presente supuesto, dado que no se aprecia infracción en la valoración efectuada en la sentencia que conlleve a la nulidad de la misma.

Bajo el mismo amparo procesal denuncia el recurrente la falta de motivación de la sentencia tanto fáctica como jurídicamente, incurriendo en vicio de incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 120.3 de la Constitución Española , 248.3 de la Ley Organica del Poder Judicial , 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , todo ello por entender que la resolución recurrida presenta desajustes con un error manifiesto de motivación. A este respecto, la jurisprudencia ha venido pronunciando que la incongruencia es el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan -válidamente- sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, contrariando así el art. 24 de la CE , en la medida en que significa una vulneración del principio dispositivo y constituye una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto -válido- del proceso, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, porque la incongruencia supone precisamente -al alterar los términos del debate procesal- defraudar el principio de contradicción ( SSTC 167/1987 ; 144/1991 ; 183/1991 ; 59/1.992 ; 88/1.992 ; y 98/1996, de 10 de junio .)

Con respecto a la falta de motivación, el Tribunal Constitucional en sentencia de 5.2.87 ha declarado que: 'El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, que consagra el art. 24. CE , comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, que, por regla general, es una sentencia que se pronuncie sobre las pretensiones y cuestiones litigiosas desarrolladas por las partes en el proceso. El art. 120.3 Constitución Española , establece que las sentencias serán siempre motivadas y la relación sistemática de este precepto con el art. 24 lleva a la conclusión ineludible de que el ciudadano que tiene derecho, como tutela efectiva, a la sentencia, la tiene también al requisito de la condición de motivada.

Esta norma constitucional de necesaria motivación de las sentencia tiene su origen en exigencias de organización del Poder Judicial, como lo demuestra la colocación sistemática del art. 120.3, y expresa la relación de vinculación del Juez con la Ley y con el sistema de fuentes del Derecho dimanante de la Constitución . Mas expresa también un derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopta y, por tanto, el enlace de esta decisión con la ley y el sistema general de fuentes, en cuanto aplicación de ellas que es (sentencia del Tribunal Constitucional 14/11991 de 28 de enero).

Sin embargo, ese derecho a la motivación de las sentencias ha sido matizado por la misma doctrina constitucional, en el sentido de no exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todas las perspectivas y aspectos que las partes puedan tener en relación con la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales motivadores de la decisión. El juzgador debe explicar la interpretación y aplicación de Derecho que realiza, pero no le es exigible una puntual respuesta de todas las alegaciones y argumentaciones jurídicas que las partes puedan efectuar, como ya señaló el Auto de 28 enero 1994 del Tribunal Constitucional , habiendo señalado también declarado este Tribunal que no le corresponde, desde la perspectiva constitucional y de los derechos fundamentales, enjuiciar o censurar la parquedad de una fundamentación o la forma de estructurar una sentencia y de establecer la conexión entre (la doctrina de este Tribunal es constante y ahora ha de reiterarse) las consideraciones de ésta y las alegaciones de las partes'.

Examinando los autos a la luz de la doctrina expuesta, se constata que la juzgadora 'a quo' ha fundamentado con toda claridad en los fundamentos de derecho cuarto, quinto, sexto séptimo y octavo de la sentencia los motivos de donde extrae la responsabilidad que atribuye a la recurrente así como el porcentaje de recargo que estima aplicable, por lo que no se advierte el motivo de denuncia formulado.

SEGUNDO.- Que por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , postula la revisión de los hechos probados de la sentencia, en concreto del ordinal segundo, por adición, rectificación y supresión, proponiendo para el mismo el siguiente tenor literal: 'El 16/11/2005 en la referida obra de urbanización del denominado Plan Parcial PPR-12 'la Soledad' cuando se estaban introduciendo cableado eléctrico por las canalizaciones subterráneas por la empresa principal (este trabajo era realizado por la empresa Elrdsur, S.L., subcontratada por la empresa Medina Garvey, S.L., la cual había sido contratada por la empresa promotora para la instalación eléctrica de la urbanización), al producirse un atasco en el cable guía, se avisó a dos trabajadores de la empresa Francisco Jiménez Domínguez, D. Rosendo (llevaba 3 días trabajando para esa empresa) y D. Hernan (llevaba 22 días contratados) para reparar la avería, ninguno de ellos había recibido formación e información en materia preventiva, los cuales se dispusieron a desatascar el tubo corrugado de plástico por donde debían pasar los cables.

El accidente se produjo cuando estos trabajadores para reparar la referenciada avería que se había producido por el atasco del cable guía en las canalizaciones subterráneas de las obras, comenzaron a perforar la acera con un martillo electro neumático, rompiendo varias losetas del acerado y hormigón, posteriormente por órdenes del encargado de obra de la contratista principal Urcosur se cambió el procedimiento, ordenando abrir una zanja aprovechando el desnivel vaciando de tierra la acera para poder llegar así a la obstrucción de los tubos con una abertura de 6 metros longitudinalmente con una anchura de 1,7 metros, la altura de la solera del acerado respecto al suelo de la excavación era de 1,6 metros colocándose como sujeción dos costeros de madera a modo de puntales para sujetar la solera, se introdujeron los dos operarios en la zanja para llegar al cableado eléctrico, existiendo un vacio bajo el acerado formado por una placa de hormigón de unos 3 metros de largo por 1 metro de ancho careciendo de apuntalamiento y entibación, cediendo la placa de hormigón que aplasto al trabajador ocasionándole el fallecimiento. El procedimiento correcto para arreglar la avería era el primero iniciado por los trabajadores. El accidente producido el día 16-11-2005 fue consecuencia tanto del desplome de la losa del acerado, a consecuencia de no realizar el procedimiento correcto inicialmente realizado por los trabajadores, como por la ausencia de recurso preventivo preceptivo durante los trabajos de excavación de la galería bajo el acerado y en el trabajo posterior de los dos operarios de la empresa Francisco Jiménez Domínguez bajo la solera de hormigón, dado el grave riesgo de hundimiento existente debido al cambio de procedimiento realizado y que se materializó en el accidente sufrido por los operarios y que tuvo como consecuencia el fallecimiento de uno de ellos, tratándose de una actividad reglamentariamente considerada como un trabajo de riesgos especiales.

La empresa Urcosur había designado en fecha 2 de marzo de 2005 como recurso preventivo en la obra de referencia a Don Modesto , quién no estuvo presente en los trabajos de excavación y que el día del accidente no tenía la formación mínima necesaria para ser designado como tal.'

Antes de examinar las modificaciones propuestas, debemos recordar, conforme al criterio de esta Sala, contenido entre otras en sentencia de 12 de octubre de 2012 , que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba.

En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. En cuanto a los documentos como medio adecuado para la revisión de los hechos probados, se ha mantenido que han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, y al mismo tiempo, la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Todo ello viene justificado ante la facultad que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes. En base al criterio expuesto no cabe acceder a la modificación pretendida por no evidenciarse error en la valoración efectuada por el Juzgador, que es objetiva e imparcial, y que por ello no puede ser sustituida por la interesada de la parte, y asimismo, porque con la modificación pretendida loque hace la recurrente es añadir un matiz de carácter valorativo, inhábil, por tanto, a los efectos revisorios aquí pretendidos.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, citando en concreto la del artículo123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y que considera producida porque no se ha acreditado ni a infracción cometida ni el nexo de causalidad entre el siniestro causante del resultado lesivo y la conducta del empresario.

Sostiene, en síntesis el recurrente que las funciones que desarrollaban los trabajadores en el momento del accidente eran tareas para las que no estaban contratados, ya que el cable que sufrió el atasco era de red eléctrica y quienes estaban colocándolo en un principio era la empresa Elrodsur S.L., subcontratada por la empresa Medina Garvey, S.L., y que es el encargado de obras de la empresa Urcosur, S.L., quien avisa a los dos operarios de la empresa del recurrente para que solventen el atasco que requería un movimiento de tierras, funciones que únicamente estaban atribuidas a la empresa Urcosur, S.L.. Que asimismo los trabajadores estaban en un primer momento realizando el procedimiento correcto tal y como se desprende del informe de la Inspección de Trabajo, y que el accidente se produjo únicamente a raíz del cambio de procedimiento ordenado por el encargado de la obra de Urcosur, S.L. De donde concluye que no hay nexo causal entre el siniestro y la actuación de la empresa Francisco Jiménez Domínguez. Aduce igualmente que la falta de formación e información de los trabajadores accidentados es una infracción genérica de la que no se puede predicar el nexo causal referido.

Como ya declaró el Tribunal Supremo en sentencia de STS 11-7-05 ' La aplicación del recargo por falta de medidas de seguridad contemplado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , requiere, de una parte, la acreditación del incumplimiento a cargo de la empresa empleadora de alguna medida de seguridad general o particular prevista en la normativa vigente, y de otro, que dicha vulneración haya sido causa del accidente como ha puesto de relieve con reiteración las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, «la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un buen empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores», criterio éste que no es otra cosa, que reflejo y operatividad en el ámbito de la seguridad social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere» ha sido elevado a rango constitucional por el artículo 15 del texto Constitucional .'

También es doctrina sentada por nuestra Jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, que el deber de protección del empresario es incondicional y prácticamente ilimitado, debiendo depurarse aún en los supuestos de imprudencia No temeraria del trabajador, según se desprende de los artículos 14.2 y 15.4 de la citada norma .

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 8-10-2001 en el tercero de sus fundamentos declara que: «Esta Ley (31/95 ) en su artículo 14.2 establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo'.

En el apartado 4 del artículo 15 se señala ' que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever, incluso las distracciones e imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Finalmente, el artículo 17 establece que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y concretamente adaptadas a tal efecto, de forma que garantice la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica que, el deber del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueren. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad, han de implicar en todo caso, aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

CUARTO.- En el presente caso, del contenido del relato fáctico de la sentencia que se recurre, queda acreditado que los trabajadores accidentados estaban efectuando trabajos para reparar la avería producida por el atasco del cable guía de la canalización eléctrica subterránea, para lo cual estaban utilizando un martillo electromecánico con el que rompían varias losetas y el hormigón de la solera, cuando obedeciendo órdenes del encargado de obra de la empresa que le encargó que abrieran una zanja para acceder así a la obstrucción de los tubos, procedieron a l abertura de una zanja, en la que se introdujeron para llegar al cableado eléctrico, existiendo un vació bajo el acerado formado por una placa de hormigón que , al carecer de apuntalamiento y entibación, cedió sobre los trabajadores , aplastando a uno de ellos que falleció. La causa del accidente por tanto fue la ausencia de medidas de seguridad, dado que los trabajadores se encontraban realizando trabajos bajo la losa del acerado que no contaba con un sistema adecuado de entibación, blindaje o apuntalamiento que evitaran el riesgo de caída de ésta sobre los operarios y sin que se hubiera definido en el Plan de Seguridad y Salud un procedimiento correcto de trabajo, y que si bien en un principio los trabajadores estaban efectuando los trabajos mediante el procedimiento correcto, lo cierto es que posteriormente, obedeciendo órdenes del encargado de la obra procedieron a efectuarlo de manera incorrecta, ante la ausencia de recurso preventivo. Los trabajadores, por otra parte carecían de formación e información en materia de prevención, por lo que incide en causa de infracción en materia de prevención de riesgos laborales, circunstancias que ponen de manifiesto la vulneración de la obligación general y básica impuesta a todo empleador, por el art. 14 de la LPRL , de proteger y garantizar la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. Implicando, igualmente la vulneración de las normas específicas atinentes a las garantías que deberían haber acompañado a la naturaleza y circunstancias de los específicos trabajos que se estaban desarrollando y que, como acertadamente entendió la Entidad Gestora, y ratifica la Juzgadora de instancia, se concretan en la vulneración, no solo de los arts 14 a 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 10-11-1995, sino también de las específicas previsiones legales aplicables al concreto supuesto que nos ocupa contenidas en el apartado 3 b) del Anexo IV C y Anexo I del RD1627/97 de 24 de octubre del RD 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

Expuesto lo anterior queda por determinar la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas. El art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , tras establecer en su párrafo 1º el incremento de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo cuando ' no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador', limita el campo del efecto del recargo, en el párrafo 2, al ' empresario infractor '. La aplicación de estos principios a los supuestos de descentralización productiva, se halla en el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el art. 42.2 del Texto refundido de la Ley de Faltas y Sanciones en el orden Laboral, preceptos que establecen la responsabilidad solidaria con los contratistas y subcontratistas del empresario principal, por el cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por la Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, cuando tratándose de obras y servicios de su propia actividad, ' la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.

Con arreglo a los principios legales más arriba expuestos el empresario principal, en los supuestos de subcontratación se le impone una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su propia actividad y, cuya responsabilidad ha de predicarse de la recurrente, como infractora de las obligaciones contenidas en los preceptos antes expuestos.

QUINTO .-Como ultimo motivo de recurso , y con evidente error material, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral que ha de considerarse referido al artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la falta de aplicación del artículo 123.1 de la LGSS y jurisprudencia aplicable, por considerar que no cabe la imposición del recargo o se proceda a minorar el recargo en su grado mínimo.

Igualmente el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, dispone: «Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador». En cuanto al porcentaje, el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de enero 1996 señala que : '(...)El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94 -) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'.

Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. En el presente caso atendiendo a la gravedad de la falta, debe considerarse que el porcentaje fijado por la Entidad Gestora y aceptado por la sentencia recurrida es acertado habida cuenta que la infracción se ha calificado como muy grave, a la vista del resultado dañoso, por lo que no existiendo criterios que modifiquen tal apreciación ha de ser esta confirmada, lo que lleva a desestimar el motivo de recurso alegado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Carlos Antonio contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla , en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por Carlos Antonio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Elisa , Cosme y URBANIZACIONES Y CONTRATAS DEL SUR S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida

Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del l Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 500 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Manténganse los aseguramientos prestados, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de ella se resuelva la realización de los mismos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a

La extiendo yo, el/la Secretario/a para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fé.