Sentencia SOCIAL Nº 2773/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 544/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2773/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 28 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 544/19,interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 9 de noviembre de 2018 en Autos número 671/17 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 4 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Rosario contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 671/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 9 de noviembre de 2018 que contenía el siguiente fallo:

'SE ESTIMA la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª Rosario frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, y en consecuencia, se declara que la demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de camarera de pisos condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, con el abono de la prestación y los atrasos que correspondan y demás efectos legales inherentes a la misma'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- La demandante, Dª Rosario, nacida el NUM000-1959, con DNI nº NUM001 figura afiliada a la Seguridad Social con el Nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de camarera de pisos.

2º.-La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 24-05-2017 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en el artículo 194 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 18-05-2017, con fundamento en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 15-05-17.

3º.-La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1612,59€ mensuales.

4º.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, la demandante formula reclamación administrativa previa que le fue denegada.

5º.- A la fecha del hecho causante la demandante presenta: cervicoartrosis. Espondiloartrosis. Inestabilidad lumbosacra. Síndrome carpiano en MSD. Retinopatía diabética leve.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: cervicalgia, lumbalgia crónica mecánica; pérdida de fuerza mano derecha, cansancio. Dolor a la palpación difusa de raquis lumbar a la palpación segmentaria. BA limitado en todos los arcos. BA de caderas libre. Maniobra de estiramiento radicular negativos.

RX de 19 de abril de 2.017: signos degenerativos de predominio C5-C6. Espondiloartrosis. Inestabilidad lumbrosaca.

EMG MSD: signos de axonos, tenosis del nervio mediano de intensidad leve.

En informe de oftalmología de fecha 9-01-2017: OD 0,6, + E 0,8; OI: 0.5 + E 0,5.'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima la petición subsidiaria de la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual, frente a la resolución del INSS de fecha 24 de mayo de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad. Dicha sentencia declara que la demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de camarera de pisos condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, con el abono de la prestación y los atrasos que correspondan y demás efectos legales inherentes a la misma.

Se recurre en suplicación por la Entidad Gestora reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La actora ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se adicione al final del hecho probado primero el siguiente texto: 'actualmente en servicio activo en la empresa Paradores de Turismo de España',lo funda en los folios 79 a 81 de los autos.

2.-Que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: '5º.-A la fecha del hecho causante la demandante presenta: Cervicoartrosis. Espondilodiscoartrosis. Inestabilidad lumbosacra. Síndrome túnel carpiano en MSD. Retinopatía diabética leve.No consta baja de incapacidad temporal.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: cervicalgia, lumbalgia crónica mecánica; pérdida de fuerza mano derecha, cansancio. En antecedente informe de 1.03.2016 del Servicio de medicina física y rehabilitación (F-48) constaba en la exploracióndolor a la palpación difusa de raquis lumbar a la palpación segmentaria. BA limitado en todos los arcos. BA de caderas libre. Maniobra de estiramiento radicular negativos. Resto de exploración neurológica normal.

RX de 19 de abril de 2017: signos degenerativos de predominio C5-C6. Espondilodiscoartrosis. Inestabilidad lumbosacra

EMG MSD: signos de axenostenosis del nervio mediano de intensidad leve.

En informe de oftalmología de fecha 9-01-2017: OD0,6 + E 08; 01: 0,5+ E 0,5',lo funda en los folios 50 a 52 de los autos, Informe Médico de Síntesis de 15/05/2017 y folio 36, posterior Dictamen EVI de 18/05/2017.

Desestimamos la pretensión fáctica de la parte recurrente por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los Artículos 193 y 194 y Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RD Leg. 8/2015 de 30 de octubre, (anteriores arts. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDLeg. 1/1994 de 20 de junio).

Lo que en definitiva pretende la entidad recurrente es que se revoque el reconocimiento que se realiza a favor de la actora del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera de pisos por la sentencia de instancia.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que se mantiene incólume por los motivos antes expuestos, esta Sala concluye que la actora se encuentra efectivamente afecta del grado de incapacidad permanente que se le reconoce en aquella, pues no puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su profesión de camarera de pisos que implica esfuerzos físicos continuados difíciles de asumir con la pluripatología osteoarticular que presentaba a la fecha del hecho causante.

Por ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 9 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada, en los Autos número 498/18 seguidos a instancia de DOÑA Rosario, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el mencionado recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0544.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0544.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'