Sentencia SOCIAL Nº 2774/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4158/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2016 0000035

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004158 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000007 /2016

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Teodora

ABOGADO/A:MARIA BELEN GARCIA BALADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:GANDARA CENSA,S.A.L.

ABOGADO/A:FRANCISCO EUGENIO PAZOS PESADO

PROCURADOR:RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004158 /2016, formalizado por Dª Teodora , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000007 /2016, seguidos a instancia de Teodora frente a LA EMPRESA GANDARA CENSA, S.A.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Teodora presentó demanda contra LA EMPRESA GANDARA CENSA,S.A.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintiuno de junio de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'Primero.- La demandante Dª. Teodora , mayor de edad, prestó servicios para la empresa CITIC HIC GANDARA CENSA, S.A., desde el día 06-07-15, con la categoría profesional de jefa de la, llevando a cabo la función responsable del departamento de clientes y un salario anual de 50.000 euros brutos. Se fija además una retribución variable (incentivos/bonus) hasta un máximo de 20.000 euros en función de la valoración del desempeño anual y consecución de los objetivos corporativos e individuales fijados por la empresa cada año. Segundo.- En fecha 29-10-15 se le comunicó la finalización de su contrato con efectos de 30-10-15, por no superar el periodo de prueba, abonando la suma de 4.798,32 euros en concepto de finiquito. Damos aquí por reproducido el documento obrante al folio 84 de los autos. Tercero.- La jornada pactada era de 40 horas semanales, a turno partido de 8.30 a 14.15 horas y de 16.00 a 18.00 horas. La actora sin embargo entraba sobre las 8.30 y no realizaba el marcaje de la finalización del turno de mañana, volviendo a fichar a la salida del turno de tarde, sobre las 18.00 horas. Cuarto.- La actora realizó tres viajes de trabajo: Madrid, Abu Dhabi a Aberdeen, con todos los gastos sufragados por la empresa. Quinto.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 11-11-15, la misma tuvo lugar en fecha 30-11-15 con el resultado de sin efecto, presentando demanda la actora el día 05-01-16.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Teodora , debo condenar y condeno a la empresa CITIC HIC GANDARA CENSA, S.A., a que le abone a la referida actora la cantidad de 191,60 euros, así como un interés por mora del 10%.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Teodora formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29-09-2016.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta y condena a la empresa demandada a que le abone la cantidad de 191,60 euros, así como un interés por mora del 10%.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesado que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se condene a la demandada a abonarle la suma de 8.491,30 euros adeudados, todo ello con expresa condena en costas y las consecuencias legales previstas.

SEGUNDO.-Para ello, en el único motivo del recurso, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se ha producido la infracción de los artículos 26.3 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que, en cuanto a la retribución variable reclamada, no resulta acorde lo detallado en el fundamento de derecho primero con la prueba documental obrante en autos, ya que la empresa demandada nunca procedió a la formalización y plasmación por escrito de cuáles eran los objetivos corporativos e individuales que la trabajadora debía superar para tener derecho a su percepción, por lo que el oscurantismo y la inconcreción no puede causar perjuicio a la trabajadora; en cuanto las horas extras, la falta de marcaje de la salida en el turno de mañana y de entrada en el turno de tarde, es debida a que se le obligaba a realizar jornada continua, desde que entraba hasta que salía, siendo todas las horas de presencia en la sede de la empresa de trabajo efectivo, por lo que el exceso de jornada realizada debe ser abonado como horas extras, a razón de 14,88 euros la hora extra.

En cuanto a la retribución variable, la denuncia no puede prosperar, por cuanto, como consta en el hecho probado primero y la jueza a quo resalta en el fundamento de derecho primero de la sentencia, en el anexo del contrato de trabajo no se fija una retribución, en concepto de incentivos/bonus, en cuantía fija de 20.000 euros anuales, sobre la que pueda aplicarse la proporción al tiempo efectivamente trabajado, es decir 116 días trabajados sobre 365 días que tiene el año, como hace la actora, pues ello supondría que no se trata de un concepto variable, sino fijo.

Lo que se hace es fijar una cuantía máxima de 20.000 euros, en función de la valoración del desempeño anual y consecución de objetivos corporativos e individuales fijados por la empresa cada año, lo que determina que el trabajador no tenga derecho a percibir cantidad alguna, al no haber realizado su trabajo durante todo un año, ya que la proporcionalidad en relación con el tiempo de servicios no aparece suficientemente fundada, pues podrían no alcanzarse los objetivos en computo anual,

Pero si así no fuera y la parte pudiera exigir la parte correspondiente al periodo trabajado de 116 días, para ello sería preciso que acreditara, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º Cual fue la valoración correspondiente al año 2015 fijada por la empresa, teniendo en cuenta los parámetros señalados; 2º Que la ha superado y en cuanto, a los efectos de fijar la cuantía que, en su caso, debería percibir, y si bien la carga probatoria debe moderarse, acudiendo al principio de disponibilidad y facilidad probatoria contenido en el apartado 7 del mismo precepto legal, lo que implica que, caso de carecer de dicha información, pudo interesar del juzgado que se requiriera a la empresa para que aportara, bien como prueba anticipada, bien como documental en el acto del juicio, la valoración que aquella había fijado para 2015, si la había o no superado y en qué porcentaje, proporción etc. a los efectos de determinar la cuantía que, en su caso, tendría derecho a percibir, nada consta al respecto, es decir, no existe acreditación alguna de lo que la parte alega en su recurso, con referencia a que la empresa no ha realizado la valoración del desempeño y de los objetivos corporativos e individuales, pues sólo en este caso de que no se hubieran fijado objetivamente los resultados a obtener en la cuantificación de una retribución variable, y tal y como establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 y 16 de mayo de 2012 , entre otras, la empresa no vendría eximida de su abono, ya que 'En tales condiciones el hecho de que el contrato establezca que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa, utilizando una terminología -el 'bonus'- que en el argot empresarial es conocido por su fijación unilateral por el empresario, y cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil (LEG 1889, 27) , y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado, y por lo tanto exigible en la cuantía prometida. En cualquier caso, como señala el recurrente, se trata de un pacto que, ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto - art. 1284 CC - y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa - art. 1288 CC - '.

Tampoco puede prosperar la denuncia referida a las horas extraordinarias, pues la parte argumenta que permanece en el interior de la empresa desde las 8,30 horas hasta las 18 horas, porque se lo impone la empresa, cuando en el inalterado hecho probado tercero consta que si bien la jornada pactada era de 40 horas semanales, de turno partido de 8,30 a 14:15 horas y de 16 a 18 horas, la actora entraba sobre las 8:30 horas y no realizaba el marcaje de la finalización del turno de mañana, volviendo a fichar la salida del turno de tarde sobre las 18 horas, datos de los que se puede extraer no sólo lo que pretende la actora, es decir, que realizaba una efectiva prestación de servicios de 8,30 a 18 horas, sino también que salía a medio día y entraba por la tarde y no fichaba ni dicha salida, ni dicha entrada o, como argumenta la jueza a quo, que a pesar de permanecer en el interior de las dependencias de la empresa desde las 8:30 hasta la 18 horas, no todo este tiempo pueda ser considerado como de trabajo, pues resulta increíble que durante todo este largo periodo de tiempo y durante cinco días a la semana, la actora no hiciera alguna pausa para tomar un café y/o comer, aún cuando fuera un simple bocadillo, sobre todo teniendo en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 ha declarado que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , contrariamente a lo sustentado por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y, en alguna ocasión, por el ponente de esta sentencia, no impone a la empresa la llevanza de un registro de la jornada efectiva diaria de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, señalando que 'la solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues al final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas , o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esta comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor el artículo 217-6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que las realizó'

En consecuencia el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. BELÉN GARCÍA BALADO, en nombre y representación de DÑA. Teodora , contra la sentencia dictada, en fecha veintiuno de junio de dos mil dieciséis, por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Vigo , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a la EMPRESA CITIC HIC GANDARA CENSA S.A., sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.