Sentencia SOCIAL Nº 2774/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 869/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2774/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 869/2018 , interpuesto por Candido contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 5 DE GRANADA, en fecha 25/01/18 , en Autos núm. 5/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Candido en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra UMIVALE, M.A.T.E.P.S.S. NÚMERO 15, AYUNTAMIENTO DE ALBOLOTE ( GRANADA), INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/01/18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Candido contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE ALBOLOTE (Granada) y UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 15 la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial queda fijada en 95,98 euros, absolviendo a las demandadas del resto de petensiones en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: El actor D. Candido con DNI núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1977 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de policía local.

El actor sufre un accidente de trabajo en fecha de 9 de octubre de 2015 cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia del AYUNTAMIENTO DE ALBOLOTE (Granada) como Policía Local, estando cubiertas las contingencias profesionales con UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 15 estando la citada empresa al corriente de sus obligaciones sociales frente al citado trabajador.



SEGUNDO.- Tras el correspondiente proceso de Incapacidad Temporal e Iniciado ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL expediente a fin de ser valorada su capacidad laboral y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo Resolución administrativa el día 27 de septiembre de 2016 en la que declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes (baremo 075) fijando un indemnización a favor del actor de 1.070,00 euros, y ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21 de septiembre de 2016, visto el informe médico de síntesis del trabajador de fecha 19 de septiembre de 2016.



TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, el actor formula en fecha de 4 de noviembre de 2016 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 7 de noviembre de 2016. Presenta demanda con idéntica petición el día 3 de Enero de 2017, si bien en el acto de la vista desiste de la incapacidad permanente total.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, para la incapacidad permanente parcial la fija la parte actora en 97,98 euros diarios, mientras que el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la fija en 86,50 euros/día.



QUINTO.- El actor comporta los siguientes padecimientos: Rotura completa de la porción distal del bíceps derecho intervenido quirúrgicamente el 20 de octubre de 2016 mediante reparación quirúrgica, axonotmesis del nervio radial parcial, afectación rama sensitiva del nervio radial superficial derecho sin déficit motor (EMG 25-2-16). Debilidad muscular en cara anterior del brazo y antebrazo derecho. BA normal.

Parestesias y disestesias en 1º, 2º y 3º dedo mano derecha. Sensación de poca fuerza en antebrazo derecho.

No atrofias musculares. Epicondilitis codo derecho. Falta 5º supinación total codo derecho. Persiste debilidad muscular en cara anterior el brazo y del antebrazo, tendinitis actual de extensores del carpo, exploración normal, no dolor neuropático actual. Tendinosis en la inserción del biceps braquial.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Candido , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario UMIVALE M.A.T.E.P.S.S. NÚMERO 15 Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La parte demandante, nacida el NUM001 -1977, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, prestando sus servicios como agente de la policía local por cuenta del Ayuntamiento de Albolote, el que tenía suscrito la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua UMIVALE, sufrió accidente de trabajo el 9-10-2015, lo que motivo Resolución del INSS de fecha 27-09-2016 declarándolo afecto de lesiones permanentes no invalidantes (baremo 075), formulando demanda al discrepar tanto de la base reguladora, como del grado de incapacidad permanente, al reclamar definitivamente en el acto del juicio oral la incapacidad permanente parcial.

2. La sentencia dictada en la instancia acepta la base reguladora propuesta de 97#98€/día, al computar las horas extras, pero desestima el grado de incapacidad permanente parcial solicitado en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado quinto conforme a lo expresamente razonado en el fundamento de derecho tercero, tras analizar y valorar tanto la documental como la pericial practicada a instancia de cada parte.

3. Contra dicha sentencia, se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia de instancia, y estimando la demanda se declare al demandante afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Policía Local derivada de accidente de trabajo, con una indemnización a su favor a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora fijada en 95,98 euros diarios, condenando a los demandados al estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua UMIVALE al abono de la prestación económica inherente.

4. El indicado recurso fue expresamente impugnado por la Mutua UMIVALE.



SEGUNDO .-1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado quinto, proponiendo la adición de la siguiente frase: 'Se recomienda que el paciente evite esfuerzos con el brazo intervenido (forcejeos, coger peso, contracciones explosivas, golpes...) con el fin de reducir el riesgo de rotura.' Basa su pretensión en los folios 27 vuelto a 30, comprensivo del informe de Traumatología de fecha 8-09-2016 que cita el informe médico de síntesis de 19-09-2016 (folio 39), y con ello se especifica las actividades que el actor, en su trabajo de Policía Local, debe evitar, una vez finalizado el tratamiento, y 11 días antes de la exploración del facultativo evaluador. Siendo el brazo derecho el dominante lo que no es controvertido.

Y por último se solicita que se rectifique el error de transcripción de la fecha de intervención quirúrgica que en el hecho probado quinto se dice que fue 'el 20 de octubre de 2016', cuando la fecha correcta es la de '20 de octubre de 2015', esgrimiendo para ello el folio 39 comprensivo del informe médico de síntesis.

2. No cabe confundir las recomendaciones médicas con las limitaciones funcionales, que implican auténticas restricciones a la capacidad laboral derivadas de patologías consolidadas.

Además, de admitirse la revisión propuesta entraría en frontal contradicción aquellas recomendaciones con las limitaciones funcionales que se describen en el propio hecho probado quinto.

Por último, la rectificación de meros errores materiales no puede ser acogida por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, sino por la vía del artículo 267.1 LOPJ .

Por los razonamientos expuestos procede desestimar el presente motivo.



TERCERO .- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invocaba la infracción por interpretación errónea y falta de aplicación del artículo 137.3 LGSS actual art. 194.1 LGSS 8/2015 en relación con los artículos 13 de la Ley 13/2001 de Policías Locales de Andalucía , art. 53.1 Ley Orgánica 2/1986 de 16 de marzo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Anexo III del Real Decreto 2487/1998 de 20 de noviembre , reguladora de la aptitud psicofísica necesaria para tener y usar armas.

En síntesis se alega que debe portar armas, además de las funciones recogidas en el artículo 53.1 de la LO 2/1986 de 16 de marzo , añadiendo que según la sentencia de esta Sala referida a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de fecha 20-09-2010 (núm 2084), no se admiten anquilosis ni pérdidas anatómicas o funcionales de un brazo y/o antebrazo y respecto a la muñeca no se admiten anquilosis ni pérdidas anatómicas o funcional de un antebrazo y/o de una mano.

2. Como expresa la Sentencia del TS 28-03-2012 (Rec 119/2015 , fundamento tercero) '...s i resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recurso dirigidos al examen del derecho aplicado...' 3. Siendo a la Magistrada 'a quo' a quien compete en exclusiva la valoración conjunta de la prueba (art. 97.2 LJS), gozando de libertad para elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor, no pueden modificarse los hechos que ha establecido en su sentencia, salvo que, mediante la correspondiente prueba documental o pericial obrante en autos, señalada concretamente, se evidencia su error de una manera patente y clara, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, valoraciones, ni razonamientos, sin que ello suponga aceptar una soberanía absoluta del mismo en la apreciación probatoria ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del Tribunal Constitucional de 12-12-89 ) una deducción lógica partiendo de datos fijados y obtenidos de modo racional. Como lo denota la valoración que de la prueba se ha llevado a cabo en el fundamento de derecho segundo, para fijar las limitaciones funcionales del hecho probado quinto.

4. La pretensión esgrimida no puede ser acogida, partiendo para ello de que los hechos probados han quedado inalterados, y que la valoración que efectúa la Magistrada de instancia, es totalmente acertada y acorde con la prueba que se ha llevado a cabo en su presencia, cuyo criterio debe prevalecer frente al del recurrente, dado que no existe error alguno, sino que por el contrario, se debe reiterar lo que en la Sentencia de instancia se indica, que no existe limitaciones orgánicas y/o funcionales que le impidan desarrollar, las esenciales tareas o cometidos de su profesión de agente de la policía local, no siendo de aplicación la sentencia invocada de esta Sala de Granada de 15-09-2010 (Rec. 1291/2010 ), relativa a un vigilante de seguridad, dado que no se está en presencia de las mismas limitaciones funcionales (' 5º.- El actor comporta los siguientes padecimientos: Rotura de fibras musculares de unos 3 cm a nivel del 1/3 distal del músculo bíceps braquial derecho. Es intervenido el 30 de abril de 2.008 y tras tratamiento de RHB el actor presenta: cicatriz quirúrgica de unos 14 cms en la región central del codo.

Limitación de la flexión del codo derecho en menos del 50% (flexión de 115°). Limitación de la pronosupinación del antebrazo derecho en más del 50% (pronación 20° y supinación 10°). Zona de hipoestesia en región distal del antebrazo. Balance muscular 4 / 5. Movilidad de la muñeca derecha completa'.) 5. Del inmodificado hecho probado quinto, se desprende en relación al brazo derecho afectado: Que no existe déficit motor (EMG 25-02-2016).

Existe afectación sensitiva del nervio radial.

Existe una debilidad muscular que no llega a producir atrofias.

El balance articular de dicho brazo, es normal.

Existe picor, hormigueos en los dedos 1º, 2º y 3º mano derecha.

Existe epicondilitis codo derecho.

Sensación de poca fuerza.

Existe inflamación de los extensores del carpo (tendinitis).

Existe Tendinosis en la inserción del briceps braquial Falta cinco grados para la supinación total del codo derecho.

No existe dolor neuropático actual.

La exploración es normal.

De lo expuesto no se desprende limitaciones funcionales que determinen una afectación a su rendimiento en un 33%, conforme a los razonamientos de la Magistrada de instancia.

Por las razones expresadas procede desestimar el presente motivo, y por ende, el recurso formulado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Candido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 5 DE GRANADA, en fecha 25/01/18 , en Autos núm. 5/17, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra UMIVALE, M.A.T.E.P.S.S. NÚMERO 15, AYUNTAMIENTO DE ALBOLOTE ( GRANADA), INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0869.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0869.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.